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法学评论杂志论文格式要求

  注释规范

  一、文中注释一律采用页底注,全文连续标码。注码置于引文结束的标点符号之后右上方,用小○将注码号圈住。

  二、具体注释规范

  (一)著作类

  ①《毛泽东选集》第一卷,人民出版社1964年版,第136页。

  ②王利明等著:《民法新论》(上册),中国政法大学出版社1987年版,第34页。

  (二)文集类

  ①龚祥瑞:《比较宪法学的研究方法》,载《比较宪法研究文集》(一),南京大学出版社1993年版,第136页。

  (三)港澳台学者著作类

  ①林山田:《刑罚学》,台湾商务印书馆1983年版,第159页。

  (四)译作类

  ①[意]加罗法洛:《犯罪学》,耿伟等译,中国大百科全书出版社1996年版,第139页。

  (五)古籍类

  ①《大学衍义补》卷一百零二。

  ②[清]沈家本:《沈寄簃先生遗书》甲编,第43页。

  (六)辞书类

  ①《辞海》,上海辞书出版社1979年版,第743页。

  (七)论文类

  ①高铭暄等:《论毒品犯罪的罪名与刑罚适用》,载《中国法学》1992年第3期。

  (八)报纸类

  ①李文燕:《关于协助组织他人卖淫罪名的质疑》,载《法制日报》1993年4月4日第3版。(九)公报类

  ①《最高人民法院公报》,1993年第1期,第19页。

  (十)文件类

  ①财政部《关于国债代保管凭证(单)应严格执行国债兑付政策的通知》,财国债字[1995]第25号,1995年7月17日。

  (十一)外文类

  从该文种注释习惯。

  三、其他

  (一)非直接引用原文时,注释前应加“参见”。

  (二)引用资料非来自原始出处时,应注明“转引自”。

  (三)数个注释引自同一资料时,注释范例:前引①,王利明等书,第92页。

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1.国际服务贸易规则向何处去:困境和破局

作者:杜明

作者单位:清华大学

关键词:服务贸易;GATS;国际监管合作;区域贸易协定;个人数据跨境流动

  内容摘要:服务贸易在全球经济中占据重要地位,但是服务贸易仍然面临较高的贸易壁垒,且新的服务 贸易市场开放难以达成。传统服务贸易法侧重从市场准入角度看待服务进口国的服务贸易监管,这一路径 具有局限性,未来新服务贸易规则形成的核心在于国际监管合作。虽然国际监管合作不一定能够达成服务 贸易市场开放,但却是服务贸易自由化进入深水区后有望继续推进的前提条件之一,欧美个人数据跨境流动 监管合作即为其例证。这一思路对我国推动服务贸易领域规则创新具有借鉴意义。  

  一、引言

  对于服务贸易规则的现状及其未来发展走向的讨论,不可避免地要从一个基本的悖论展开。从一个方 面看,服务贸易在 WTO 成员方国内经济发展和国际贸易交往中的重要性日益增加。实证研究表明,服务贸 易可以促进经济更快的增长,提高国内企业的竞争力,以及增加技能、性别和经济活动地点的包容性。① 目 前发达国家的服务业占 GDP的比重超过70%,发展中国家的相关比重也呈快速增长态势。不仅如此,服务 贸易在整个国际经济体系顺利运行中扮演着关键的角色,如果没有运输、通信、金融、保险等各种服务,国际 货物贸易也无法顺利开展。根据联合国贸发会议统计,在过去二十年里,服务贸易的发展比货物贸易更加迅 速,平均每年增长幅度超过5%,2023年全球服务贸易出口总额达到7.9万亿美元。② 随着国际分工的不断 深化,供应链贸易成为现代国际贸易的主要特征,现代贸易的内容也由以前的最终产品贸易越来越多地转化 为以完成产品生产为目的的工序贸易。降低供应链壁垒对全球 GDP增长的贡献率是取消所有进口关税的 六倍,而服务业是工序贸易的一个关键组成部分。③ WTO 预测数字技术的创新和基础设施的提高将带动服 务贸易成本进一步下降,全球贸易中服务贸易的份额到2040年将增长50%以上。④

  然而,从另一个方面看,服务贸易自由化的进程长期处于停滞不前的状态。《服务贸易总协定》(GATS) 是第一份关于服务贸易的多边贸易协定,具有里程碑意义。但 GATS总体而言是一个弱约束力的框架协 议,存在若干先天缺陷。WTO 成员方在 GATS中对服务贸易自由化的承诺总体水平较低,不仅远远滞后于 服务贸易的飞速发展,甚至远低于 WTO 成员方服务贸易市场的实际开放程度。截至2024年12月,WTO发布的涉及服务贸易的争端解决报告只有七起,也从一个侧面反映了 GATS并未达到成员方的预期目的。⑤ WTO 成员方在多哈回合谈判中反复呼吁尽快推进服务贸易市场准入谈判,但大多数发展中国家对提升服 务贸易自由化持谨慎态度,只有不到三分之一的 WTO 成员方提交了新的出价。尽管成员方新的出价高于 乌拉圭回合的市场准入承诺,但是仍低于服务贸易市场的实际开放程度。⑥ 最终多哈回合谈判无疾而终,成 员方未能达成任何有意义的服务贸易协议。目前,相对于货物贸易而言,服务贸易领域仍然面临更高且不合 理的技术标准、许可证、执照和资质要求等种种壁垒,并且新的服务贸易壁垒正在增加。⑦

  在 WTO 服务贸易谈判举步维艰的背景下,部分成员方试图通过诸边协议、联合倡议或者区域贸易协定 的方式建立新的服务贸易规则,促进服务贸易的自由化,并取得了一些重要进展。⑧ 但是,诸边协议和区域 贸易协定的泛滥对 WTO 多边贸易体制形成了巨大冲击,削弱了 WTO 在全球贸易治理体系中的中心地 位。⑨ 同时,除了少数例外,诸边协议仅仅适用于 WTO 成员方在 GATS中已经做出具体承诺的服务领域。 区域贸易协定中的承诺也只是锁定了成员方单边服务贸易自由化的一些措施和实际的服务市场开放水平, 两者都并未真正推动成员方以更快的速度推进服务部门的开放。在 GATS悬而未决的服务贸易规则框架 方面,诸边和区域服务贸易协定也并没有引入关键性的创新。总之,服务贸易在全球经济中的重要地位以 及服务贸易自由化带来的巨大收益和服务贸易规则的滞后性形成了鲜明的对比。服务贸易仍然面临较高的 贸易壁垒,且新的服务贸易市场开放难以达成,是当前服务贸易规则发展的一个基本格局。

  总书记指出,服务贸易是国际贸易的重要组成部分和国际经贸合作的重要领域,在构建新发展格 局中具有重要作用。自2013年以来,我国服务贸易保持快速增长势头,已成为中国开展对外经贸合作的 重要组成部分和新的增长点。在国内制度层面,我国进一步深化服务贸易领域改革,推动服务贸易制度型 开放。例如颁布了《外商投资法》及其配套法规,建设国家服务贸易创新发展示范区,全面实施跨境服务贸易 负面清单管理制度等,促进服务贸易发展水平不断提升。在国际规则和标准制定层面,我国支持 WTO 就服务贸易市场准入和规则制定等开展谈判,推动全球服务贸易自由化便利化;同时充分利用《区域全面经济伙 伴关系协定》等区域经贸安排中服务贸易开放承诺和相关规则,主动对接《全面与进步跨太平洋伙伴关系协 定》(CPTPP)等国际高标准经贸规则。在服务贸易日益成为经济全球化的新引擎和我国进一步深化对外 开放的新动力,而服务贸易规则远远滞后于现实的背景下,我国进一步积极参与服务贸易全球治理,引领国 际服务贸易新规则的发展意义重大。

  二、服务贸易规则的演进及其缺陷

  GATS是《关贸总协定》(GATT)生效以来多边贸易体系的最重要发展之一。自 GATS签署以来,服务 贸易成为所有贸易协定中不可或缺的一个部分。但 GATS从立法技术角度看存在种种不足。

  (一)GATS的缺陷

  第一,GATS最重要的一般义务是第2条的最惠国待遇(MFN),即在所有服务部门范围内不歧视贸易 伙伴的义务。但 GATS同时允许各成员方提出特定服务部门最惠国待遇义务的豁免清单。GATS明确该 清单是一份负面清单,成员方不得保持清单规定范围之外的最惠国待遇豁免。服务贸易理事会应对超过5 年期的最惠国待遇豁免进行审议,且这些豁免原则上不应超过10年。除非成员方根据《马拉喀什建立世界 贸易组织协定》第9条第3款的豁免要求得到批准,否则不允许新的豁免。但是,近年来服务贸易理事会 对于最惠国待遇豁免的审查结果表明部分 WTO 成员方拒绝终止最惠国待遇豁免。这削弱了 GATS为国 际服务贸易建立一个基于规则的、可预测和透明的法律框架的目标。

  第二,GATS旨在要求 WTO 成员方自由化其服务业,并逐步消除服务贸易壁垒。但 GATS并没有强 制规定要求成员方开放任何特定的服务行业。市场准入和国民待遇是 GATS实现服务贸易自由化的工具, 但这两项义务仅仅适用于被纳入成员方具体承诺减让表中的服务。每个 WTO 成员方可以自主决定是否以 及何时对不同的服务部门和服务供应方式进行开放承诺,可以对市场准入和国民待遇的具体承诺施加种种 限制、资格和条件,甚至可以将整个服务部门排除在具体承诺减让表之外。如果某个 WTO 成员方的承诺减 让表中没有涉及一项服务部门,那么 GATS对该部门的影响非常有限。此外 GATS采用的正面清单模式有 别于某些区域贸易协定的负面清单加例外措施模式。在负面清单模式下,除非有相反的限制,服务提供商在 所有的服务部门和服务供应方式都自动享有充分的市场准入和国民待遇。

  目前 WTO 成员方平均仅就三分之一的服务分部门做出具体减让承诺,同时不同成员承诺的部门覆盖 范围差别很大,例如发达国家平均承诺开放66%的服务部门,高于发展中国家承诺开放的28%和最不发达 国家承诺的21%。事实上,WTO 成员方在 GATS中的承诺也仅仅是对已经单方面实施的市场准入和国 民待遇进行部分锁定,并以国际法义务的方式确定下来,但并没有实现任何实际的服务业自由化。尽管呼 吁 GATS框架下采用负面清单模式进行谈判的呼声不绝于耳,大多数 WTO 成员方始终坚持正面清单的谈 判模式,限制了服务贸易自由化进程的步伐。

  第三,在 GATS中,各成员方按照服务部门分类做出承诺并列入承诺减让表,因此承诺减让表中不同服 务部门分类的涵盖范围直接影响到成员方承担义务的范围。GATS下服务部门分类的参考依据是联合国核 心产品分类目录(UN Central Products Classification, CPC)和以其为依据的简化 形 式 服 务 部 门 分 类 表(Service Sectoral Classification, W/120)。然而在乌拉圭回合后的近三十年来,科技的高速发展以及商业活 动的持续转型正在迅速改变服务业的生产结构、商业模式和贸易方式。由于目前的服务部门分类表和成 员方的承诺表形成于互联网和数字技术广泛应用前,科技和商业的新发展让 GATS的服务贸易规则越来越 不合时宜。然而,GATS没有任何内部机制对服务部门分类表进行适时调整以跟上新的变化。

  第四,由于服务贸易所涉议题的复杂性和新颖性,GATS中一些义务措辞相当模糊和不确定,需要在实 践中解释、澄清其确切含义。如果 GATS规则对国内监管带来的影响无法完全确定,成员方做出具体承诺 的意愿就会随之降低。GATS规则模糊性的一个典型例子是市场准入(第16条)和国民待遇(第17条)两者 之间的界定标准不明确。由于市场准入和国民待遇都涉及歧视性措施,市场准入条款涵盖的歧视性措施 也可能属于国民待遇条款的范围。在这种情况下,应该如何确定市场准入和国民待遇条款之间的适用界限? 例如一成员方在减让表中承诺对其他成员方的金融服务提供国民待遇,但同时在市场准入栏目下要求其他 成员方的金融服务只能在指定地区以商业存在方式提供。很显然在这种情况下该成员方市场准入下的限制 措施影响了对外国服务商承诺的国民待遇义务。那么此时是适用第16条强调该成员方在市场准入栏目下 未作任何承诺,还是适用第 17 条强调该成员方承诺了在影响服务贸易的所有措施方面给予国民待遇? GATS没有对此问题进行规定。在电子支付案中,专家组事实上支持了第16条作为第17条的特别法的 观点,认为第16条列出的歧视性措施不属于第17条国民待遇的范围。如果该措施不符合国民待遇的规定, 但成员方承诺表中的市场准入栏目中标注了不受约束时,该成员方并不违反其国民待遇的承诺。 但由于 WTO 上诉机构并未对此问题权威阐述,成员方在实践中仍存争议。

  第五,GATS在数个关键议题上未能形成实体规则,尤其是在四个要求成员方制定规则的领域:国内规 制、紧急保障措施、政府采购和服务贸易补贴。这些议题本是 WTO 多边服务谈判的内置议程,但由于牵涉 的利益重大、各成员方之间分歧明显,多边谈判的成果目前除了国内规制外乏善可陈。同时,数字贸易的崛 起也带来了新的贸易保护形式,例如数据本地化要求、数据隐私保护和传输审查制度等等,然而 GATS对此 没有相关规定。此外,GATS在特殊和差别待遇方面存在不足,多使用 “尽最大努力” 之类的目标性措辞, 并没有规定具体的义务内容和范围,缺乏给予发展中国家特殊和差别待遇的执行机制。

  (二)服务贸易规则在诸边协议和区域贸易协定中的进展与问题

  在 WTO 框架下服务贸易谈判成果寥寥,新的服务贸易规则和市场开放供给严重不足的背景下,部分成 员方试图通过诸边协定打破传统谈判模式的束缚,建立新的服务贸易规则。2013年23个 WTO 成员方尝 试通过诸边服务贸易协定(TiSA)的谈判来促进服务贸易的自由化,但经过多轮谈判后于2016年11月中止,未能达成最终协议。在2017年部长级会议上,WTO 就电子商务、国内服务规制、投资便利化和中小微 型企业发起了四项联合倡议,按开放式诸边模式进行谈判。2021年12月2日,中国、欧盟、美国等67个成 员共同发布了《关于完成服务贸易国内规制谈判的宣言》,宣布《服务贸易国内规制联合倡议》框架下的谈判 圆满结束。服务贸易国内规制相关规则旨在优化服务贸易有关许可审批流程,加强政府监管的透明度和 便利性,降低企业经营成本,改善全球服务贸易营商环境。其谈判结果利用额外承诺的方式纳入参加谈判 成员方的服务承诺表并以最惠国待遇的方式实施,即使未参与该倡议的成员亦可受益。该联合倡议于2024 年2月对71个 WTO 成员方生效。WTO 研究报告表明,这一谈判成果将为全球企业参与国际服务贸易每 年节省约1270亿美元的成本。

  诸边协议的产生有助于打破多边谈判的僵局,但是也引发了一些争议。首先,现行 WTO 协定未对以联 合倡议发起的,只在部分成员方之间生效的开放式诸边协定的法律地位作出任何相关规定。尽管参加成 员强调联合倡议只是打破当前多边谈判僵局的工具,但是乌拉圭回合的历史经验表明,最初仅由部分成员方 达成的诸边协议往往在后续回合谈判中被予以多边化。因此,联合声明倡议的谈判成果极有可能在未来也 会演变为多边贸易规则。部分发展中国家认为,联合声明倡议谈判违反了多边贸易体制中的共识决策和多 边主义原则。即使谈判成果的多边化符合最惠国待遇原则,也会在实质上限制其他 WTO 成员方,尤其是发 展中国家的议题设定和谈判能力并侵蚀其国内政策空间,损害了 WTO 作为多边机构的合法性和包容性。其次,通过诸边谈判达成的新规则仅适用于每个成员方在 GATS中已经做出具体承诺的服务领域,但并不 包括目前广泛存在的限制服务贸易市场准入的措施,因此并未推动新的服务贸易市场开放。最后,开放式 诸边协议目前的主要成果,例如《服务贸易国内规制参考文件》中规定的义务大多是要求成员方“尽最大努 力”执行的软法规则,并给予发展中成员方执行这些规则很大的灵活性。诸边协议的成员方将如何实施这 些规则以及这些规则对服务贸易自由化的实际影响仍待检验。 服务贸易规则发展的另外一个途径是区域性自由贸易协定(RTAs)。

  服务贸易规则在新的区域性贸易 协定例如 CPTPP和《美国-加拿大-墨西哥协定》中有一些重要的发展。首先,如前所述,GATS采用正面 清单方式进行服务贸易自由化谈判,但在新的区域贸易协定下服务贸易通常采用负面清单的谈判方式。负 面清单模式通常同时包含静止条款和棘轮规则。静止条款要求成员方对服务贸易的限制应仅限于具体承诺 表中列出的不符措施,不得引入新的服务贸易限制措施。棘轮规则条款则比静止条款更进一步,规定成员方 在协定签署以后如果在相关领域做出了更开放的规定,则其单边自由化措施将自动成为贸易协定下对其他 成员方的法律承诺。静止条款和棘轮规则条款的目的在于锁定现有的自由化水平,防止服务贸易自由化的倒退。正面清单和负面清单是两种不同的法律技术,可以表达相同的服务贸易自由化的承诺。但在实践 中,区域贸易协定通过负面清单模式涵盖了更多新的服务行业和服务供应方式,比 GATS呈现出更高层次 的服务贸易自由化水平。其次,GATS涵盖了跨境提供、境外消费、商业存在和自然人流动四种服务贸易 提供方式,但区域贸易协定通常针对跨境服务贸易(除商业存在外的其他服务提供方式)和投资(涵盖服务贸 易中的商业存在)分设两个专章。其中投资一章中通常包含投资者的市场准入,对履行要求和当地存在等限 制措施的禁止,投资者保护(例如征收、公平公正投资待遇等)和投资者-国家争端解决程序等 GATS没有 涵盖的内容。再次,随着技术的飞速发展和商业模式的改变,服务贸易出现了新兴的服务部门和贸易方式, 例如电子商务和快递服务等。在这些 GATS未能明确涵盖的新兴服务部门,区域贸易协定通常包含了相关 规定。最后,区域贸易协定通常在市场准入、国民待遇、最惠国待遇、原产地规则、透明度、相互承认等方面 比 GATS涵盖范围更宽。例如,国民待遇以“同类情形”替代“同类服务或服务提供者”作为比较基础,市场 准入条款的范围扩展到投资章节,在透明度问题上设置专章提出更详尽的程序要求等等。实证研究表明 区域贸易协定促进了成员方之间服务贸易的增长,且增长速度远超货物贸易。

  但是,除了少数例外,区域贸易协定中的服务贸易协议在很大程度上只是锁定了成员方单边服务贸易自 由化的一些措施,并未推动成员方以更快的速度开放服务部门。在 GATS悬而未决的服务贸易规则框架 方面,例如约束服务贸易补贴或允许紧急保障措施,区域贸易协定也并没有引入关键性的创新。同时,尽 管区域贸易协定总体上涵盖了更多的服务部门,成员方在区域贸易协定中的承诺有时会低于其 GATS承诺 的“负面优惠”现象也不容忽视。这些负面优惠措施包括在区域贸易协定中增加 GATS中没有的新的限制 性措施或者进一步收紧 GATS现有的限制性措施等。这些低于 GATS承诺的措施通常集中在商业存在和 自然人流动方面,影响的主要服务部门包括金融服务、通信服务和商业服务。

  三、国际服务贸易规则难以达成的根源

  全球贸易体系中 GATS的滞后性和 GATT 的巨大成功形成了鲜明对比。那么,服务贸易规则难以达 成的原因何在呢? 一种说法认为,科技的进步使得服务的跨境交易越来越容易而管制则越来越困难。同时 服务贸易的巨大经济收益促使政府有强烈的动机以自主的、单边的方式推进自由化,因此服务贸易不是政府 间贸易谈判的优先事项。过去几十年来,虽然政府单边开放的步伐不容忽视,但很多国家的服务贸易壁垒仍然相当严重,是商品贸易壁垒的数倍,而进一步的服务贸易自由化将比削减货物贸易壁垒给本国经济带来 更多正面效应。因此,成员方的单边服务贸易自由化措施并不能很好解释在多边和区域层面服务贸易规 则滞后的事实。单边开放和多边合作并不是选择关系。相反,通过国际层面的谈判削减服务贸易壁垒是单 边服务贸易自由化改革的补充,两者联动共同推进服务贸易自由化的进程。

  (一)服务贸易壁垒的复杂性

  服务贸易市场的政策壁垒之所以难以拆除,一个重要原因是服务贸易壁垒的复杂性要远超货物贸易。 在 GATT 框架下,WTO 成员方没有一般性的降低关税的义务,货物贸易自由化的基本路径是成员方针对 每种产品通过谈判达成关税减免来扩大市场准入,同时通过一系列贸易规则来防止成员方采取替代性的保 护主义措施,例如禁止数量限制和利用国民待遇原则禁止歧视性的国内税收和监管措施。这样一来,GATT 不仅保护成员方的关税减让承诺,同时也防止成员方使用其他替代性的保护主义政策工具,从而使得关税成 为唯一合法的贸易保护工具。要强调指出的是,GATT 下的贸易谈判并不涉及成员方的境内措施(例如国 内税收和监管),成员方可以制定和实施任何国内监管需要的措施。GATT 对监管措施的限制仅仅是适用 于所有货物贸易的统一规定,例如国民待遇原则下的非歧视义务。这种基本的 GATT 策略被称为“关税化” (tariffication)或者“轻度一体化”(shallow integration)。在这种模式下,成员方有较大的管制自由度。

  与货物贸易比较,服务贸易规则的谈判更加艰巨复杂。服务区别于商品的一个关键特征是它的无形性。 服务行业的无形性特征直接影响服务的提供方式,例如服务贸易的境外消费、商业存在和自然人流动常常要 求服务提供者和服务消费者直接接触。服务的无形性特征同时也深刻影响着服务业的国内改革和国际服务 贸易规则的形成。由于服务消费者在购买服务前难以知晓服务的质量,服务提供者和服务消费者之间存在 巨大的信息不对称。这种信息不对称通常要求政府对服务业进行监管以保护服务消费者的权益。例如律 师必须获得执照以保护客户的合法权益,建筑工程师在建造高楼和桥梁前需要获得资格认证,金融机构必须 受到监管以确保它们的偿付能力。

  对服务业进行监管无疑是必要并且合理的,但是这些监管措施也有可能被用来保护本国的服务供应商, 同时对外国服务提供者构成市场准入壁垒。换言之,服务贸易壁垒的本质其实是成员方国内的市场监管措 施,而这些监管措施可能具有应对市场失灵和保护本地服务供应商的双重目的。那么一个成员方内部的 市场管制措施是追求合法政策目标的合理措施,还是不合理的服务贸易壁垒呢? 如果是后者当然要削减,但 如果是为了实现合法的政策目标的合理措施,例如维护金融体系稳定和保护数据隐私的安全,那么相关的监 管措施不但不应该被削弱,相反要维护和加强以避免潜在风险的发生,这也是一个主权国家监管的核心区 域。全球化的服务市场的失灵带来的风险是巨大的,2008年的金融危机就是一个很好的例子。因此,和 GATT不同,服务贸易市场准入的主要方式是通过谈判取消或者改变成员方国内服务贸易领域的相关法律 法规和其他非关税壁垒。其所涉及的主要不是边境措施,而是成员方境内有合理目的的管制措施。因此服 务贸易自由化呈现的不再是轻度一体化,而是深度一体化的趋势。这就要求服务贸易规则在政府监管带 来的矫正市场失灵的好处与市场准入限制所带来的成本之间取得良好的平衡,即追求服务贸易自由化不应 该过度影响政府监管的合理目标。

  (二)服务贸易规则所涉政治经济利益的复杂性

  由于服务业存在广泛的监管措施,服务贸易谈判不仅影响到服务提供者的经济利益,也深刻影响到成员 方政府监管机构和消费者的利益,这让如何计算服务贸易自由化给成员方带来的收益变得异常复杂。首先, 广泛的服务行业监管对市场准入的限制意味着服务行业的自由化改革往往会遭到国内现有服务提供商的反 对。这是因为新竞争者的出现意味着现有服务提供商必须面对更激烈的市场竞争。由于现有服务提供商在 阻碍新竞争者出现方面有共同利益,因此除非市场出现重大变革例如新技术的出现对通信业的冲击,服务贸 易自由化的改革会受到国内既得利益群体的阻挠而在政治上难以实现。其次,尽管理论上消费者应该支 持服务贸易自由化的改革,因为这可以增加服务供应商的数量,降低服务价格和扩大服务范围,但实际上许 多消费者可能会反对服务业的开放,因为他们担心改革会降低他们的福利,导致服务质量下降和企业市场力 量的无限扩张。再次,服务业的国内监管机构也可能会反对开放服务业。其反对原因有时候可能纯粹是 因为不愿意失去监管权带来的租金,但在其他时候也有可能是基于合理的考虑。例如东道国监管部门可能 会担心外国医生在母国获得的资格和认证并不能很好地保护患者的合法权益而拒绝其市场准入或者施加额 外的资格要求。但如何区分哪些限制是基于质量和业绩的合理要求,哪些是不合理的服务市场准入壁垒在 法律技术上是一个挑战。以国民待遇为例,国民待遇不仅仅禁止对外国服务提供商进行明显的歧视,也禁 止隐性歧视。但如果不是明显的歧视,判断是否存在隐性歧视的关键在于确定外国服务提供商和国内服务 提供商是否“相似”。以针对外国律师提出比国内律师更高的本地执业资格要求为例,“相似”的定义越宽泛, 针对外国律师的服务贸易限制措施就越可能违反国民待遇义务。反之,“相似”的定义越狭窄,那么对外国律 师的额外资格要求就越容易符合国民待遇义务。在目前的服务贸易规则下,服务监管部门在判断国内外 服务提供商是否相似,以决定是否以及如何发放许可证的时候享有相当大的自由裁量权。也正因为如此,要 求对国内监管措施施加更严格的贸易纪律约束的呼声不绝于耳。

  在其他一些时候,国内监管机构的反对是因为某些服务部门的自由化将会产生巨大的社会影响,影响社 会公平等价值目标的实现。服务贸易的自由化通常会降低相关服务的价格和提升服务的质量。但一些国家 的相关服务部门例如通信和医疗,其自由化前的服务价格并不是市场而是由行政部门设定的,并被刻意保持 在低于成本价的水平以保证国民的福利。服务贸易的自由化改革会颠覆这些既有安排,在自由化改革后产 生的更具竞争性的市场结构对中下层收入家庭获得相关服务可能会有重大负面影响。譬如金融服务,除 非提高监管措施,否则金融服务的自由化可能会对发展中国家的农村地区和贫困人口获得信贷产生不利影 响。再譬如卫生医疗系统的自由化可能会对一些发达国家的免费医疗服务产生重大冲击。

  最后,GATT 框架下的互惠机制难以运用于服务业的谈判中。由于成员方国内的出口商会从扩大的外 国市场准入中收益,GATT 谈判中的互惠原则的要旨在于通过赋予国内出口商更多发言权的方式来对抗国 内进口商的保护主义倾向。原则上,这种互惠机制在围绕市场准入展开的服务业开放谈判中同样应该发挥 作用。然而由于在实践中很难设计出可以清晰区分保护主义措施和合理监管措施的服务贸易规则,服务贸易进口商和出口商利益的博弈在很大程度上会偏向前者。

  正是由于服务贸易自由化会引发国内政治经济力量的深度博弈,国际层面的服务贸易谈判面临着更大 的挑战。服务业非常复杂,由大约150个具体的、互不隶属的行业组成。和 GATT 模式不同,目前的 GATS 模式下适用于所有服务行业的纪律约束很少,成员方通常必须对各种不同服务行业特定的境内措施进行谈 判。不同的服务部门涉及不同监管部门的利益,并且并非所有服务行业监管部门都参与到贸易谈判中来。 由于国情不同和以往政策的路径效应,不同国家有不同的不适宜开放的敏感服务部门。在过去的三十年里, 服务业自由化改革的持续深入使得尚未开放的服务部门集中在那些自由化导向改革可能会导致重大调整成 本和既有利益集团的租金严重受损的部门。服务领域的这些特点使得通过贸易谈判达成具有约束力的多边 和双边贸易协定,进而来推进服务贸易自由化的策略是非常困难的。事实上,纵观过去四十年来服务贸易 的自由化改革,其先后顺序无论是在多边还是区域层面大体上都是相同的:在国内各种政治经济因素的驱动 下,服务业的开放通常是政府首先在平衡好国内政治经济力量的基础上开始进行自由化导向的改革,然后再 在适当时候在贸易协定中通过承诺锁定这些改革成果。因此,通常不是政府首先在服务贸易谈判中承诺自 由化,然后通过贸易协定来推进国内改革。除少数例外,多边和区域贸易协定无法促使国家以比其自身更快 的速度推进其服务业的自由化。

  四、服务贸易自由化的达成路径:国际监管合作概念的展开

  从前文对于服务贸易规则谈判的政治经济学分析可以看出,服务贸易谈判的潜在成本不仅仅是经济上 的,还涉及对监管机构和消费者权益的深度影响。因此,如果服务贸易规则无法妥善处理 WTO 成员方国内 监管机构和消费者的实质性关切,其难产将在所难免,而国际监管合作则是回应这一问题的有效路径。

  (一)服务贸易规则发展的现实困境

  本文提出,服务贸易规则谈判迄今收效不大的一个重要原因是,目前基本把 WTO 成员方国内的服务贸 易监管措施当作一个市场准入问题来看待,其目标是要保证监管规则的存在不构成市场准入的贸易壁垒,不 对外国服务提供商构成不必要的负担。但是仅仅通过互惠机制鼓励成员方做出更多的服务贸易自由化的 承诺效果有限。首先,如前所述,适用现有的服务贸易规则来判断一项管制措施是追求合法政策目标的合理 措施,还是不合理的服务贸易壁垒有一定的难度。如果只考虑外国服务提供商的市场准入而对政府监管施 加严格的管制,可能会导致东道国政府监管自由度过低而在政治上无法接受。而赋予东道国监管机构过高 的监管自由又可能会导致监管扭曲,损害外国服务提供商的市场准入预期。

  其次,单纯从市场准入的角度考虑服务贸易规则无法促使成员方开放新的服务市场和接受新服务贸易 规则的约束,这是因为它不能帮助服务进口国的监管机构应对国际服务市场失灵的问题。我们很难想象一 个成员方会在不确信自己可以保护本国金融市场稳定的情况下把监管金融市场的权力轻易拿出来在谈判桌 上讨论,或者在不事先确信国外的服务商能够遵守国内监管措施的情况下就赋予某种资格认证。为了避免 未来的争议,成员方自然不会轻易做出开放服务市场的承诺。即使做出了相关承诺,成员方也会同时坚持设 立例外规定,以保证一定程度的监管自由度。例如 GATS《关于金融服务的附件》中的审慎例外条款规定, GATS的其他规定不得阻止一成员因为审慎原因而采取的金融管制措施。同理,GATS第14条 C项规定, 如果相关法律或法规涉及保护与个人数据处理和传播有关的个人隐私及保护个人记录和账户的机密性,则 GATS的任何规定不得解释为阻止任何成员方采取或执行确保此类法律或法规得到遵守所必需的措施。因 此,服务贸易谈判必须直面并妥善处理成员方政府对于服务贸易规则的实质性的关切,即在服务贸易协定下的承诺将在多大程度上影响监管机构的监管自由以及监管机构是否有足够能力应对服务贸易自由化带来的 挑战,否则服务贸易规则必然难以达成。

  面对服务贸易规则发展的困境,有学者提出,服务贸易新规则的制定应当缓行。由于成员方的具体承诺 并未涵盖所有服务部门或措施,过早地在服务贸易协定中引入新的规则不但不能促进一个成员方做出新的 承诺,反而会让成员方更加保守谨慎。另有论者建议服务贸易规则应主要集中在确保国民待遇的实施上, 即取消所有对外国服务提供商进入市场和运营的歧视性措施,而不是建立限制东道国国内监管权的新规 则。还有学者建议服务贸易规则的谈判应借鉴 GATT 下的“轻度一体化”策略:成员方首先同意一套适用 于服务贸易的普遍规则,这些规则可以促使政府消除其境内监管措施导致的市场扭曲,然后再将这一套普遍 规则转移到一组狭窄的财政性———但非监管性———措施或者是单一的首选监管措施中。随着服务贸易壁垒 集中在这样一组有限的工具中,成员方政府可以利用对它们的谈判来建立服务部门市场准入承诺,而无须直 接就广泛的国内监管措施进行逐个谈判。以上观点的基本思路是直面服务贸易规则面临国内政治力量强 力约束的现实,强调了服务贸易协定不应该构成对成员方监管权的不当侵蚀,这无疑是正确的。但问题在 于,提出的解决方案要么是原地踏步,要么是开倒车,要么是另起炉灶,推翻重来。这些观点虽然有学术价 值,但和 GATS的基本框架,以及部分 WTO 成员方通过诸边协议和区域性贸易协定进行积极探索并取得 重要进展的现实情况有相当差距。

  (二)服务贸易规则的国际监管合作模式

  未来服务贸易规则谈判回应服务贸易进口国的关切和需求的一种可能思路是,把服务贸易的市场准入 谈判和国际监管合作紧密结合起来,强调通过有效的国际合作监管回应服务贸易进口国的关切,而不是简单 聚焦于要求服务进口方的监管机构扩大服务贸易的市场准入。但是本文谈的监管合作与传统理解的监管合 作略有区别。不同政府通常根据本国的情况对服务业采取不同的监管措施,而很少考虑监管措施对外国服 务提供者和市场竞争产生的负面影响。由于服务提供商需要在不同的市场遵守不同的政府监管措施,其规 模经济的发展受到了阻碍。因此传统的监管合作以服务出口商利益为中心,旨在减轻不同政府的监管措施 对服务出口商的成本影响,解决的办法是不同成员方服务贸易法规的相互承认。而本文谈的监管合作是 以服务进口国消费者利益为中心,旨在协助服务进口国依靠自身无法解决的服务贸易跨境流动可能带来的 市场失灵问题。其解决办法不是简单的要求服务贸易法规的互相承认,而是要求服务出口国对其出口的服 务做出有效的监管承诺,且有效的监管承诺是服务贸易市场开放和国际监管合作的前提条件。

  如前所述,服务的特殊性,包括其无形性和服务生产与消费的同步性,使得服务消费者和监管者很难在 消费前和服务后对服务进行检查。同时,服务贸易出口会将一项监管或政策的外部性从一个成员方传递给 其他成员方。例如,如果一个成员方的的金融监管不足,那么其金融机构向其他国家出口金融服务就会影响 到东道国的金融稳定和消费者权益。同理,如果一个出口数据处理服务的国家的相关数据保护法律薄弱,就 可能会危及其他国家公民的隐私。但是现行的服务贸易规则几乎完全集中在扩大服务贸易进口国家的市场 准入和约束可能限制服务贸易的境内监管措施上,而很少要求服务出口国家对出口的服务做出承诺。服务 贸易出口国的监管者通常不会考虑市场失灵对服务贸易进口国消费者的影响,因为即使服务出口国的监管机构有权控制本国服务提供商的行为,它没有保护服务进口国消费者的义务。服务进口国的监管机构虽然 有保护本国消费者权利的责任,但它对外国服务提供商的行为没有足够的控制权。因此,在服务贸易领域, 贸易限制措施常常是服务进口国的监管预防措施,是对市场缺陷的一种次优反应。而解决问题的思路是当 服务进口国确信其进口服务在出口的时候已经受到服务出口国的有效监管,因此无须过于担心进口服务带 来的负面影响时,它才更有可能放宽服务贸易市场准入的限制。

  从服务贸易规则设计的角度看,服务贸易进口方确信其进口的服务已经受到充分监管的途径是服务出 口国对服务进口国做出有效的监管承诺。在此前提下,作为对服务出口国监管承诺的回报,服务进口国作出 允许市场准入的承诺。以自然人流动(模式4)谈判为例,在目前的服务贸易规则下,将自然人流动纳入服务 贸易协定意味着仅仅是东道国承担自然人准入义务,无论自然人母国的情况如何,东道国都有义务提供最惠 国待遇。但是由于模式4涉及极为敏感的移民问题,对于很多国家尤其是发达国家来说,在这一领域做出承 诺极为困难。在本文的思路下,一个可能的方法是在贸易协定中规定服务出口国的合作义务,例如建立自 然人移动前的筛选机制,推动和接受自然人暂时流动后回国和打击非法移民等。服务出口国的合作可以有 效协助解决自然人流动带来的安全隐患,确保自然人流动的临时性,防止非法劳工流动等问题,而这些问题 是东道国在承诺服务模式4的市场准入后无法单独解决的。作为服务出口国承担额外义务的对价,服务进 口国可能会考虑提高自然人流动的自由度。事实上,自然人流动的母国承担部分监管义务的做法已经纳入 了一些区域贸易协议(如 APEC)和双边劳工协议(如德国与东欧国家之间的协议),这些协议提高了非熟练 劳工的流动自由。

  相同的思路在区域贸易协定数据跨境流动规则中也有所体现。CPTPP电子商务一章确立了数据跨境 自由流动的原则性要求,例如第14.11.2条规定,每一缔约方应允许通过电子方式跨境传输信息,包括个人 信息。第14.13.2条进一步规定,任何缔约方不得要求以在该缔约方领土内使用或设置计算设施作为在其 领土内开展业务的条件。同时 CPTPP中的跨境数据流动条款承认了缔约方对于数据流动的监管要求。第 14.11.3条规定缔约方可以为实现合法公共政策目标而采取或维持限制数据自由流动的例外措施。值得 注意的是,为了通过加强监管合作促进数据自由流动,CPTPP也规定了数据目的地国家有防止欺诈和保护 数据来源国个人信息的义务。第14.8.2条要求缔约方建立法律框架以保护电子商务用户的个人信息。第 14.8.3条规定各方应努力采取非歧视性的做法,以保护电子商务用户免受其管辖范围内发生的个人信息保 护违规行为侵害。目前如何解释和实施 CPTPP中缔约方建立法律框架保护个人信息的义务以及个人信息 在某一法律框架下能否得到有效保护等问题都尚不清楚。但是,类似的规定试图克服传统贸易法规则只给 服务贸易进口国家规定义务而很少给出口国家规定义务的不平衡状态,要求数据来源国和目的地国家承担 相互义务。在这种模式下,数据目的地国的监管机构会承担监管责任。如果数据来源国对目的地国的监管 有信心,就不用过于担心开放服务贸易市场会损害其本国消费者的权益。这种模式也缓解了数据来源国援 引例外条款采取单边措施的需要。因此 CPTPP对于数据跨境传输的规定是一个相对比较合理的监管合作 的模式,有利于扩大服务贸易。

  五、国际监管合作视角下的服务贸易自由化:以欧美个人数据跨境流动规制为例

  近年来,数字技术正在重塑全球经济,数据在全球贸易和投资中的的意义已发生了根本性的改变。建立 在跨境数据流动基础上的数字经济极大促进了货物、服务、金融和人员的流动,国际社会已经迈入了数字全球化的新阶段。数据跨境流动对国际贸易意义重大,但也对国家安全和个人隐私保护带来前所未有的风 险,因此各国针对数据跨境流动都采取一些规制措施。例如美国支持数据跨境自由流动,没有数据必须存储 于本国境内的强制性规定。而欧盟则确立了以数据保护为核心的数据主权战略,虽然没有直接的数据本地 化要求,但对数据跨境传输施加了相当严格的限制。不同的数据观念和数据立法引发了美国与欧盟长期 以来围绕数据跨境传输的规则之争和监管合作。

  (一)欧美个人数据跨境流动监管合作的演进

  欧盟基于其自身的历史和文化发展轨迹,将个人数据视为隐私,作为一项基本人权给予法律保护。为 了确保欧盟公民的个人数据在国外不被滥用,1995年欧盟委员会发布的《数据保护指令》确立了充分性(adequacy)保护原则,禁止将个人数据传输到不符合充分性标准的国家。但是指令并未对数据充分性保护做出 明确定义,而是仅规定了对第三国进行数据保护充分性评估时应该考虑的相关因素,并进行了不完全列举。 因此,在实践中用什么标准去判断第三国的相关立法是否符合欧盟的充分性要求并不明确。2018年5月 生效的《欧盟通用数据保护条例》弥补了这一缺陷,对充分保护的含义进行了界定,即对第三国或者国际组织 的数据保护水平进行整体审查,此审查并不要求第三方数据保护法律制度与欧盟法相同,但要求能在事实上 确保其数据保护水平与欧盟保护水平“实质相当”(essentially equivalent)。充分性认定的评估内容包括: (1)第三国是否存在有效数据保护体系; (2)是否存在有效数据保护监管;(3)有否加入有关个人数据保护的 国际条约或多边协定并承担国际法上的义务。《欧盟通用数据保护条例》不仅建立了极高的数据保护标 准,欧盟委员会在充分性认定评估中也享有极大的自由裁量权。到2024年10月为止,欧盟仅仅认定15个 国家和地区的个人数据保护水平达到了欧盟充分性保护的要求。

  如果一个国家的法律未能通过欧盟的充分性认定,《欧盟通用数据保护条例》的第46条提供了若干替代 性机制,允许个人数据在满足特定条件的情况下,向未被欧盟认定为具有充分数据保护水平的国家、地区或 国际组织转移。在实践中有约束力的企业规则或者标准合同条款是跨国企业最常用的数据跨境转移工具。 这两种工具都要求提供与欧盟相当的数据保护水平,但是也都有实施成本较高和适用不确定的缺陷。

  因此,鉴于欧盟严格的数据保护制度,其他国家和地区在同欧盟的经贸往来中经常面临严峻的数据合规 要求和不确定的执法。虽然欧盟数据立法旨在实现保护人权和数据自由流动的双重目标,但不容否认的是其同时对数字经济时代的服务贸易流动有一定的负面影响,并可能违反了 GATS的规定。那么,从服务 贸易规则设计的角度看,如何回应欧盟对数据跨境流动带来的数据安全和隐私方面的合理担忧,同时不让欧 盟数据立法成为不合理的服务贸易壁垒呢? 美国商务部和欧盟委员会对此问题做出了种种有益的探索,其 使用的法律框架和引发的种种争议对未来服务贸易规则的形成路径有启发意义。

  美国在个人隐私方面依靠行业自律和市场调节,缺乏统一立法,这种保护模式和欧盟采取的广泛统一立 法模式存在着监管上的巨大差异,因此美国无法达到欧盟要求的充分性保护标准。但为了不使欧盟严格的 个人数据保护立法成为欧美贸易的严重壁垒,美国商务部与欧盟委员会于2000年达成了安全港协议,欧盟 委员会的第2000/520号决定确认了安全港协议对个人数据的保护符合欧盟的充分保护要求。安全港协议 参照欧盟的数据保护标准,规定了个人信息跨境流动应遵循的通知、选择、向第三方转移、信息获取、信息安 全、信息完整性和执行七大原则。为了享受安全港协议的优惠待遇,美国企业可以自愿加入该协议,并需每 年向美国商务部书面承诺其同意遵守安全港协议中规定的数据保护标准。当企业未能遵守安全港协议规定 的保护标准,美国联邦贸易委员有权依据有关禁止虚假陈述或商业欺诈的法律规定对企业进行民事或者刑 事处罚。

  加入安全港协议的美国公司可以享受该协议带来的一系列重要优势。首先,企业无须取得欧盟成员国 事前的批准即可安全合法地从欧盟往美国跨境传输数据或者在美国境内收集、存储欧盟公民的个人数据。 其次,安全港协议的执行机制由美国国内监管机构依据美国法律实施,美国企业无须在欧盟建立实体办公室 或者数据处理中心。由于安全港协议合规审查比较简单并且极大程度上依赖于美国企业的自我规制,因此 合规成本相对较低,这对从事跨境交易的美国企业尤其是中小企业意义重大。

  安全港协议一度被视为欧美数据跨境流动的保障,先后有5000多家美国企业加入认证。但是,2015年 10月欧盟法院在Schrems一案中作出判决,宣布欧盟委员会认定安全港协议符合欧盟充分保护要求的决定 无效。主要理由包括欧盟委员会对于安全港协议的充分性认定仅仅是通过审查文本得出的结论,没有实际 调查美国对于个人数据的保护能否在实质上达到欧盟的水准;安全港协议仅仅适用于自愿加入的美国企业, 但对美国政府并无约束力;美国的国家安全、公共利益以及执法诉求在法律效力上高于安全港协议。当美国 国内法和安全港协议出现冲突时,美国企业将无法履行安全港协议中的隐私要求,安全港协议未能为个人提 供获取、修改、清除其个人数据的有效法律救济。

  欧盟法院判决安全港协议无效后,美国与欧盟于2016年达成了隐私盾协议作为安全港协议的升级版。 欧盟委员会第2016/1250号决定确认了隐私盾协议可以对欧盟传输至美国的个人数据提供充分保护。与安 全港协议相似,隐私盾协议的主要目的仍然是确保欧盟传输到美国的数据符合欧盟的数据保护要求。隐 私盾协议保持了安全港协议中的七项隐私保护原则和美国企业自愿加入的方式,同时回应了欧盟法院在 Schrems一案中的判决。新的措施包括:(1)参加隐私盾协议的美国企业需每年提交确认书,公开隐私政策 并承诺完全遵守关于个人数据处理的原则,包括细化的通知义务、数据留存限制、受限的访问权、更严格的转 移条件和责任制度等;(2)美国承诺通过事前认证、事后跟踪和定期评估等方式对参加隐私盾协议的企业进 行更有效的监管,对于未遵守规定的企业实行严格的惩罚或者限制其使用该协议;(3)美国政府进行网络监 控、获取欧盟个人数据的行为将受到明确的限制和监督机制的约束,例如只能用于反恐和网络安全等特定目的;(4)提供更强有力的法律救济途径,包括欧盟个人可以通过在美国法院起诉的方式维护自己的权利。此 外,美国设立独立的隐私盾监察员,负责处理涉及政府部门出于国家安全目的获取个人信息的投诉。这些 新的措施赋予数据拥有者更多的权利,对数据控制者施加了更重的义务要求,同时为欧盟个人数据保护提供 了更有力的执行机制,加强了欧盟自身的数据治理权。

  然而欧盟法院在2020年7月Schrems II案判决中宣布欧盟委员会隐私盾充分性决定无效。首先,欧 盟法院认为美国政府对传输到美国的欧盟个人数据开展情报活动的相关法律制度违反比例原则,无法确保 美国对欧盟数据主体提供的隐私保护水平与欧盟实质相当。一方面,美国《外国情报监控法》第702条允许 美国情报机构在无须法院授权的情况下对美国境外的非美国人进行电子监控。该规定未对以获取外国情报 为目的的政府监控计划有任何限制,也没有对可能成为监控计划目标的非美国人提供法律保障,因此没有满 足比例原则要求。另一方面,基于美国第12333号总统行政令实施的监控计划允许情报机关在不经过任何 司法审查的情况下批量收集传输到美国的数据。由于该行政令并未以明确方式界定批量收集个人数据的范 围,因此也不符合比例原则。其次,欧盟法院认为美国法律未能为权利可能受到侵犯的欧盟公民提供有效 的行政和司法救济措施。隐私盾协议中规定的独立监察员虽然独立于美国情报部门,但是由美国国务卿任 命并对其负责,其独立性存疑,隐私盾监察员也无权作出对情报部门有约束力的决定。

  由于安全港协议和隐私盾协议相继归于无效,美欧就个人数据跨境流动开展了新一轮磋商,试图建立一 个新的美欧数据隐私框架,以回应欧盟法院在 Schrems II案判决中的关切。由于2020年隐私盾协议无效 判决主要涉及美国政府情报机构对个人数据的处理问题,新数据隐私框架的核心是进一步加强美国政府作 为数据控制者的义务,以符合欧盟的数据保护标准。新的《欧美数据隐私框架》体系包括美国商务部发布的 《欧美数据隐私框架原则》和规范美国情报机关活动的框架配套文件两个部分。前者明确了自愿参加该框架 的美国企业将被要求继续遵守隐私盾原则,可通过美国商务部对其遵守该原则进行自我认证。后者的核心 是2022年10月美国总统拜登签署的《第14086号关于加强美国信号情报活动保障的行政令》。该行政令 承诺美国只有在为达到合法的国家安全目标所必需的情况下才可以进行情报收集,并且不得对个人隐私和 自由造成不成比例的影响;欧盟公民可以通过多种渠道寻求法律救济,该机制包括一个独立于美国政府的数 据保护审查法庭,其将拥有充分的权力对索赔进行裁决并根据需要指导补救措施;美国情报机构也将实施程 序,监督公民隐私和自由新标准得到有效遵守。欧盟委员会于2023年7月通过了关于欧美数据隐私框架 的充分性认证。2024年7月欧盟委员会对欧盟数据隐私框架的第一次审查重申了该框架符合欧盟充分性 要求。尽管如此,新欧美数据隐私框架是否能平稳运行,欧盟公民会不会发起新一轮对框架的诉讼,美方是否能遵守框架要求,仍然存在较大的不确定性。

  (二)美欧个人数据跨境流动监管合作的启示

  美国作为世界最大经济体,是全球数字经济和数字产业的领跑者和最大受益者。因此相对宽松的数据 跨境流动立法符合美国利益,而推行数据本地化则会妨碍美国科技和信息产业的发展。欧盟的数字技术发 展则远远落后,高度依赖外部云服务提供商,因此有大量欧盟数据流向美国。为了继续保持美国科技公司 在欧盟市场上的优势地位,从美欧安全港协议到隐私盾协议,再到数据隐私框架协议的演变过程是美国政府 持续做出监管承诺以符合欧盟境内数据保护标准的过程。美国以持续的监管承诺为对价换取欧美之间流 畅的数据跨境流动和欧盟数字贸易市场对美国企业的开放,是服务贸易规则监管合作的范例,也是未来服务 贸易规则发展的一个方向。但是,监管合作并不是一旦协议达成即可高枕无忧,而是一个动态博弈的过程。 由于政府监管需要根据市场和科技的变化而变化,政府间的监管合作承诺也需要随之变化。欧盟和美国在 数据跨境流动上的合作充分反映了这一点。

  虽然提高服务贸易出口国的监管义务是促成服务贸易自由化的途径之一,这一途径的局限性也是很明 显的。首先,这一途径最初只能在少数存在相互信任的国家之间达成,用双边协议或者区域化协议固定下 来,再寻找逐步多边化的方式。这是因为并非所有服务进口国都有类似欧盟一样的要求其他国家做出承诺 的实力。即使某些服务出口国愿意做出承诺,但由于法治水平和经济发展的局限性,其承诺是否可信也是 值得怀疑的。这就很可能导致基于相互信任而非比较优势的服务贸易模式,数据、投资和人员会更容易在那 些已经能够相互保证其标准的国家之间流动,而不是流向其他不符合标准的国家。其次,服务出口国通过 提高其国内监管标准来促进服务贸易自由化有时候会有双刃剑的效果。如果不提高国内监管标准,无法满 足服务进口国的要求,就可能会被排除在庞大的服务市场之外。但严格的监管标准可能导致当地营运成本 的增加,使得本来就薄弱的当地企业更加艰难,从而不得不在国外服务市场准入和国内营运成本之间做出选 择。因此,经济基础差、法治水平和政府监管能力较低的国家极有可能无法和其他国家通过监管合作途径 达成服务贸易自由化协议,也无法加入类似协议。

  六、结语

  本文以国际服务贸易自由化举步维艰,服务贸易新规则难以达成的现实困境为切入点,回顾了多边和区 域贸易协定中服务贸易规则的内生缺陷和服务贸易自由化难以推进的政治经济学因素,提出未来服务贸易 自由化的路径应以国际服务贸易监管合作为抓手。目前国际服务贸易规则的发展进入深水区,越来越涉及 不同国家的敏感行业和领域,加上科技的快速变革,国际服务贸易规则和国家安全、经济安全、信息保护等一 系列重要价值之间的联系越发密切。因此,加强国际监管合作,在监管合作中增强互信是服务贸易规则破局 的途径之一。诚然,服务贸易监管合作亦有其自身的局限性,不一定能够达成服务贸易市场的开放,但却是 服务贸易自由化的必要前提条件。

  从服务贸易监管合作的角度思考我国如何进一步推动服务贸易的快速发展和引领国际服务贸易新规则 的产生,有如下几点值得思考。首先,我国支持 WTO 多边贸易体制,支持 WTO 在多边贸易体制中的中心 地位,推动经济全球化朝着更加开放、包容、普惠和共赢的方向发展符合我国的根本利益,必须继续坚持。但 同时我们也要看到,服务贸易自由化在许多方面涉及国家主权的核心领域,带来的是不同市场之间的深度一体化,而不同国家之间的实际情况千差万别,因此以多边方式推动国际服务贸易市场的自由化很可能障碍重 重,成效不大。在当前条件下,能够真正实现有效突破的方式只能是以双边协议带动区域协议再推广到多边 体制的路径。因此,我国应充分利用符合 GATS要求的双边贸易协定、互相承认协议等方式拓宽服务贸易 渠道和我国服务贸易规则的辐射力和影响力。其次,和传统认为贸易自由化的核心在于降低贸易壁垒,扩大 市场准入不同,扩大服务贸易自由化的核心在于扩大外国服务贸易商的市场准入和加强本国服务市场监管 并举。 不仅如此,从本文的分析可以看出,加强本国服务贸易市场监管、提高监管能力不仅是维护国家主权和 安全的要求,也是市场准入和国际监管合作的基础和前提条件。没有有效的监管能力和监管体系,就无法有 效应对市场失灵,一个国家就无法给予外国服务商市场准入和国民待遇,服务贸易的开放也更容易受到国内 既得利益群体的阻挠。

  不仅如此,没有有效的国内监管,就无法和其他国家达成有效的监管合作,不利于打 开外国服务市场。以个人数据跨境流动为例,如果欧盟认为数据输入国达不到欧盟对于数据的充分性保护 要求,就会继续从严限制欧盟数据向该国的流转。因此,中国扩大服务贸易市场的方式之一是提高服务业监 管的立法质量,制定高标准的服务贸易监管体系。制定高标准的国内服务贸易监管体系也并不意味着必须 对标最严苛的国外监管体系,而是要把自身国情、国际标准、主要贸易伙伴国的标准结合起来考虑。在此 基础上,我国应积极探索以双边监管合作的方式扩大我国企业的国际服务贸易市场,美欧就数据跨境流动达 成的协议就是一个可供参考的先例。