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1.教师教育惩戒的法律属性及其规制

作者：刘耀辉

作者单位：东南大学

关键词：教师教育惩戒;国家权力;社会权力;权力流散;特别权力关系

　　【内容摘要】　《中小学教育惩戒规则（试行）》正式将教师教育惩戒纳入法律规范体系，而从实施效果来说，仍需在明确教师教育惩戒法律属性的基础上，对教师教育惩戒法律规范作进一步反思和探索。学界对教育惩戒的法律属性存在“权利说”“权力说”“权利权力复合说”的分歧，在教师教育惩戒关系中，教师的惩戒行为具有非利己性，且体现教师的优势身份地位，其法律性质当属权力范畴。教师教育惩戒权力较之行政权力，具有明显的特殊性，在特别权力关系理论中被描述为特别行政权力，而在权力流散理论下则表现为教育行政权力和社会组织管理权力的双重属性。教师教育惩戒权力法律规范须依据权力构成要素分类施策：对教育行政权力层面的教师教育惩戒规范，坚持惩戒法定原则；对社会组织管理权力层面的教育惩戒规范，恪守法律保留原则。教师教育惩戒法律规范将呈现出以裁量规范为主，弱实体干预、强程序指引、多授权性规范的鲜明特色。

　　2020 年教育部颁布《中小学教育惩戒规则（试行）》（以下简称《惩戒规则》），其实施效果与立法目的之间尚存在一定差距。《惩戒规则》正式将教师教育惩戒纳入法律规范体系，明确了教育惩戒的概念，规定了教育惩戒的实施条件、类型和程序，“为教育惩戒正名，也加强了教育惩戒过程中对学生的保护”〔1〕。然而，实践中教师教育惩戒规范问题仍不容忽视，教师在教育教学过程中殴打、辱骂等伤害学生的行为依旧屡屡发生。

　　在教师教育惩戒的法治进程中，学生权利保护有待提高。明确教师教育惩戒权利抑或权力的法律属性，是教师教育惩戒法治的前提和基础。从权利视角，教育惩戒需强调被惩戒者义务以促进惩戒目标。反之从权力角度，则需更多考虑规范教师权力以保护学生权利。当前，我国相关立法对教师教育惩戒的法律属性缺乏明确界定。司法实践中，司法审查侧重维护教学秩序，对教师教育惩戒责任认定相对宽容，对被惩戒者的人身、人格等合法权益保护较为消极。如教师在解决学生争议过程中掌掴学生，造成学生脸部、颈部发红，一审法院认为家长“应对学校的教育惩戒措施有一定的包容性，过于严苛，反而会让学校和老师人人自危，进而对违纪学生不敢管、不能管、管不了”。〔2〕又如在“学生主张因调换座位被孤立造成精神损害的赔偿一案”中，法院认为“班主任老师因梁某某吃零食要求家长到校，要求下午停课，或将其座位调整到教室后排，并未使其人身遭受损害。故梁某某主张某中学因此承担教育机构责任无事实依据”。〔3〕本文以规范教师教育惩戒权力、保护学生权利为宗旨，在关系性权力视角下，基于教师在教育惩戒中的多元身份事实，阐释教师教育惩戒权力的复合构造及其决定的教师教育惩戒权力特殊性，进而探索教师教育惩戒法律规范的方法及特色。

　　一、教师教育惩戒法律属性的分歧

　　法不禁止即可为、法无授权不可为，厘清教师教育惩戒行为权利抑或权力的法律属性，是教师教育惩戒立法的前提。学界对教师教育惩戒的法律属性存在“权力”“权利说”和“复合说”三种基本观点。“《惩戒规则》虽然补足了教育惩戒在法律制度方面的缺失，但仍然对教育惩戒的基本属性语焉不详。”〔4〕 2021年《中华人民共和国教师法（修订草案（）征求意见稿）》〔5 （〕以下简称《教师法征求意见稿》）将惩戒规定在教师的基本权利之列，“对教师惩戒权的性质认识是模糊乃至矛盾的”。〔6〕

　　（一）教师教育惩戒权利说及其阐述视角

　　教育学界大多认同教师教育惩戒行为具有权利属性。教师教育惩戒权利说，主要是受前苏联教育家马卡连柯关于教育惩戒论述的影响，他认为“凡是需要惩罚的地方，教师就没有权利不惩罚，在必须惩罚的情况下，惩罚不仅是一种权利，而且是一种义务”。〔7〕然而，对于惩戒权利属性的具体认识，又存在不同观点：第一，基于公私法的二元划分，教师教育惩戒属于私主体之间的权利义务关系。有研究认为，西方国家无论是普通法还是罗马法，都认可学校、教师的管教权利，这一权利来自家长权利的让渡，其中包括了惩戒的权利。〔8〕第二，教师教育惩戒享有较为充分的裁量自由，因此教师教育惩戒属于权利行为。如，教师教育惩戒权利蕴含在教师可依照个人风格选择教学方式、形成教学特征、实现最优教育效果等专业自主空间之中，教师可以根据学生的处境、情感状态作出个性化的价值选择。〔9〕“ 教育惩戒权来源于教育教学自由，是受教育基本权利派生出来的二级子权利。”〔10〕第三，教师教育惩戒是一种职业性权利。一是教师教育惩戒是教师基于职业身份享有的权利。二是教师教育惩戒权利属于《教育法》《教师法》等法律规定的教师教育教学权利的具体内容，且现行有关教师职权的法律规范中，并无授予教师惩戒权力的规定。〔11〕三是教师惩戒权利区别于学校惩戒权力，学校的惩戒权属于国家委托或授权的公权力，而教师惩戒权则是基于教育行业内在需求所衍生的专业权利。〔12〕第四，教育政策将教育惩戒视为教师利益，与工资、福利等一并纳入维护教师地位、提高教师待遇的保障措施。如江苏明确要求各地采取措施，依法保障民办学校教职工的工资、福利待遇和其他合法权益，依法保障教师对学生实施教育、管理、惩戒等权利。〔13〕

　　（二）教师教育惩戒权力说及其观察视角

　　相对于教育学界，法学界倾向将教师教育惩戒定性为权力行为。一致认为在教师教育惩戒关系中，教师和学生具有身份上的不对称性。“教师对学生实施的惩戒行为具有强制性和单向性”〔14〕，惩戒实施者与被惩戒者“双方是纵向法律关系”〔15〕，“教育惩戒是以权力性的手段施行的管教”〔16〕。但在权力性质方面存在不同理解：第一，教师教育惩戒权力是“国家教育权的具体化，具有典型的公法特征”。〔17〕“惩戒权的真正持有主体是国家及其所属教育行政部门（包括学校），教育行政部门及其工作人员是这一权力的执行主体，教师属于工作人员因而是执行主体之一。”〔18〕政府授权学校组织教育教学活动、对学生进行行政管理，学校又委托教师对学生进行具体管理，教师与学生的管理关系表现为学校与学生的行政关系。〔19〕第二，教师教育惩戒是教师代表学校行使、维护教学秩序和实现教育目标的社会权力。教师职权应被定位为非国家性教育管理权力。〔20〕“ 将教育惩戒权的性质定位为社会教育权，既无损于其权威性、义务性和利他性，也更符合制度现实。”〔21〕第三，教师教育惩戒权力是基于教师身份在教育关系中形成的支配力，即私权力。教师权力的真正来源是学生的“向师性”，即成人教师与儿童之间存在体力和智识上的天然差异，学生因向往教师身上的美好特质，自愿遵从教师教诲。〔22〕

　　（三）教师教育惩戒权利与权力复合说

　　认为教师教育惩戒具有权力与权利双重属性的观点较早见于劳凯声教授的论述，惩戒权是教师依法对学生进行惩戒的权力，在一定程度上，它也是教师的一种权利。〔23〕但在具体界定角度上存在较大差别：一是从教师职业身份角度，教师惩戒权被认为是教师基于其职业身份和地位而获得的教育权力，也是教师职业性权利之一。〔24〕二是从概念界定层次角度，认为“教师惩戒权在本质上是国家教育权的一种授权，可以说这是教师惩戒权存在的合法性基础。但在其外延层面，却不能否定教师基于其专业职务而享有的如何具体实施惩戒的自我选择的权利，以实现其存在的合理性。”〔25〕三是从具体关系类型角度，申素平教授认为，教师实施惩戒，在与国家、学校、学生、父母等不同主体的具体关系中，其身份和行为性质各不相同，既有权利关系，也有权力关系。〔26〕姚金菊教授明确指出“：对学校来说，教师享有教育惩戒权是其内在专业权限和职业保障的一部分，属于教师权利；对学生来说，则构成权力。”〔27〕

　　教师教育惩戒法律属性的争议，既体现了理论上权利与权力概念本身的交叉性和不同学科认知的差异性，也反映了实践中对教师教育惩戒现象描述“只为事、不分权”的态度。不同视角和层面的认识揭示了教师教育惩戒性质的特殊性，但是教师教育惩戒性质的含混不清制约了教师教育惩戒制度构建的科学性。对教师教育惩戒法律属性的认识，不能采取非此即彼抑或简单折中的方式，需要综合权利、权力本质及教师教育惩戒具体事实进行深入分析。

　　二、教师教育惩戒法律属性应属权力范畴

　　（一）教师教育惩戒的权利属性证伪

　　教师教育惩戒“权利”论者主要基于教师教育惩戒关系性质、裁量自由、规范依据等方面，对教师教育惩戒进行权利认定，有待澄清。

　　1. 教师教育惩戒关系不是基于师生平等地位的权利义务关系。认为教师教育惩戒属于权利行为的观点，根源在于混淆教师教育惩戒关系性质或教师教育惩戒关系主体。

　　首先，教师教育惩戒关系中，师生并非基于抽象人格的对称关系，强制性的惩戒行为呈现出二者身份上的非对称性事实。在教育教学过程中，为维护教学秩序与实现教学目的，教师基于职业权力或身份权威，对行为失范的学生课予强制性义务。教育惩戒并非师生共同意志的结果，而是教师履行管理职责的单方行为。认为教师教育惩戒是“权利”行为的观点，着眼于教师和学生作为民事主体在法律地位上的平等性，却忽视了在具体的教育惩戒法律关系中二者身份的不对称性。

　　其次，教师教育惩戒权利指向国家，而不针对学生，不存在于教师与学生关系中。教师职业自主权利或者专业自主权利，是防御国家或其他强势主体对教育教学活动进行不正当干预的权利，主要表现为教师享有在教学方法、教学内容，以及参考性课外读物等方面的选择自由，是一种具有学术自由性质的公权利，存在于教师与国家的关系之中。“《教育法》第 29 条虽使用了‘权利’之表述，但其意为表明高校相对于国家所拥有的自主管理之‘权利’，国家公权力不可随意干涉高校事务，且负有维护高校合法权益的义务，并非指高校针对学生的‘权利’”。〔28〕

　　2. 教师在教育教学中的惩戒裁量自由不等同于教师教育惩戒权利。从自由和权利的关系看，权利表现为自由，但并非所有自由都能构成权利。

　　首先，权利的本质是利益，法律权利即法律上对主体利益的确认与保护。而教育惩戒行为旨在使学生知错且改错，“社会功能上体现的并非教师个人的利益，而是学生群体的共同利益。”〔29〕

　　其次，自由和权利是两个不同的概念，不能将教师教育惩戒的自由等同于教师教育惩戒权利。权利是法律确认的部分自由，权利之外尚有诸多自由形态。早期的自由主义者霍布斯和洛克都从“个人权利”的角度界定“自由”，将“自由”视为人的自然权利或天赋权利，但他们所说的自由是人们普遍拥有、平等拥有的自由。〔30〕教师在教育惩戒适用上的裁量自由，是一种基于特定身份的行为资格，并不必然属于权利范畴。 3. 教师教育惩戒权利于宪无据。宪法作为国家的根本法，具有最高的法律效力，是普通法律制定的基础和依据，也是法定权利的来源和依据。《教师法征求意见稿》第 9 条规定了教师资源获得权、学术自由权、报酬权、休假权、知情权、参与权、表达权、监督权、收益权、受教育权等诸多权利，都来源于《宪法》第 2 章公民基本权利与义务部分规定，是对作为公民的教师所应享有基本权利的确认和细化，体现了教师法对宪法保障公民基本权利精神的贯彻。而第 3 款中关于教师对学生进行表扬、奖励、批评以及教育惩戒的规定，在《宪法》第 2 章中难以找到对应的依据。究其原因，其一，从规定的关系看，该款明确限定为教师与学生之间的关系，不属于宪法调整的范围。其二，从规定的法律性质看，该款规定教师指向学生的单方意志能力，属于授予权力条款，而不是权利确认或赋予权利条款。

　　4. 将教师教育惩戒定性为教师权利，不利于回应规制教育惩戒的现实要求。受独生子女、素质教育、未成年人保护等主客观教育因素变化影响，教育事业从有学上发展到上好学的同时，面临“学生难管”“书难教”“教师工作日益被动”的新挑战。在教师不敢管、不愿管，甚至放任、讨好学生的形势下，教育惩戒是维护教师权威和教学秩序的关键抓手。如果将教育惩戒界定为基于意思自治的权利行为，将面临教师放弃惩戒滋长教学失序、教师教育惩戒规范化不足危及学生权益的双重风险。而且受制于被惩戒者意见的教育惩戒，或将产生消极施教的反向激励结果。

　　（二）教师教育惩戒的权力属性证成

　　教师教育惩戒并非平等主体之间意思自治的结果，本质上是非对称身份主体之间的支配行为，属于权力范畴。对现有相关惩戒立法规范与历史上教师教育惩戒现象的考察，无不佐证教师教育惩戒的权力性质。

　　1. 教师教育惩戒权力属性的理论分析。权力是指处于社会关系中的个人，即使在被他人反对的情况下仍然具有的以其意志左右他人行为的能力。〔31〕概括通说观点，权力内涵包括以下要点：一是权力表现为意志能力，即个人或群体反复将自己的意志强加于他人的能力；〔32〕二是权力根源于不平等关系，单方意志能力源自资源占有不均导致的主体身份势差。从社会实践观察，权力关系是最基本乃至最根本的社会关系。〔33〕三是在法学领域，权力是一个规范性概念。权力在内容上可区分为事实性权力和规范性权力，“基于法律面前人人平等的原则，法律和法学不认可事实上可能存在的个人权力”。〔34〕四是规范权力更多地表现为公权力，即“存在于公共领域的权力，是公主体受公众委托行使的权力”〔35〕。如前所述，教师与学生在具体的教育惩戒关系中，双方的身份具有不对等性，惩戒表现为教师单方意志支配的结果，具有明显的权力属性。现代教育作为公共事务，教师教育惩戒行为更明显地体现为社会规范认可的支配力。

　　2. 惩戒行为权力属性的规范分析。教师教育惩戒是惩戒的具体类型，现有对惩戒的法律规范，都体现出惩戒的权力属性。惩戒概念包含规则、权威、痛苦三个构成要件，指相关权威对违反规则者施加痛苦以达成惩治和警戒目的。在我国现有法律体系中，有 69 部法律、313 部行政法规、365 部司法解释对惩戒进行了不同方面、不同程度的规定，大致包括惩戒的实施主体与程序、惩戒的适用情形、惩戒的法律后果等三方面内容。有关惩戒的法律规范体现出惩戒关系主体地位不平等、惩戒是强制性责任承担方式等共性，表明惩戒是惩戒者对惩戒对象行使管理的权力行为。教师教育惩戒行为发生在教育教学的过程中，教师对学生具有管理职责，因此教师教育惩戒应被定性为权力行为。

　　3. 教师教育惩戒权力的历史追溯。历史上教师教育惩戒行为一直以强制性干预形式存在。“纵观古今中外的教育历史，教育惩戒作为一种权力而非权利的存在有其历史合理性和实践合理性。”〔36〕尽管历史上教师教育惩戒在权威来源方面存在父权、君权、神权等差别，但对其权力属性的认知始终是确定的。在中国宗法制度下，教师教育惩戒权力与其他权力一样皆派生自君父大权。“官师合一”“学在官府”的官学教育和考试制度，充分体现了学生以天子为师，教师权力实为君权的一部分。在私学中，学生视师为父，教师教育惩戒是父权行使的表现，家庭将管教儿童的权力授予学校或教师。从跨文化视角，两河流域的楔形文字学校、埃及书吏训练所、印度吠陀学堂及希伯来律法学校，均通过体罚维持教学纪律，教师代表国家对学生体罚是一种普遍现象。进入中世纪，教会成为知识传播控制者和教育体系垄断者，这一时期的教师地位和权力由宗教进行保障，神权强化了教师教育惩戒行为的正当性，奥古斯丁的“原罪论”成为中世纪教师“棍棒纪律”的思想根源。

　　4. 教师教育惩戒权利与权力复合说的局限。教师教育惩戒权利与权力复合说，这种折中观点表面上也认可教师教育惩戒的权力属性，实际却体现了对教师教育惩戒行为法律属性的认识局限。权利和权力是两种不同性质的规范，能否如同权利和义务一样作为复合规范进行界定尚值得商榷。首先，按照哈特的规则层次说，权利和权力是处于不同逻辑层次的规则，权利属于第一规则，权力属于第二规则，只有同一层次的规则才能复合。〔37〕其次，权利和权力的性质不同，权利是目的，权力是手段，权利和权力不能互为目的和手段。因此，“如果强行将权利和权力进行糅合以界定教师惩戒权的属性，则相当于没有对其作出适格的界定。”〔38〕

　　总之，从教师教育惩戒关系性质、规范及历史角度考察，教师教育惩戒的权力属性都是值得肯定的。但教师教育惩戒权力在行使主体、目的和功能等方面与一般公权力存在明显区别，对其法律规范要求也不同于国家权力。

　　三、教师教育惩戒权力的特殊性

　　教师教育惩戒权力行使的主要目的是教育矫正，而不是单纯的秩序管理，其对象指向特定关系的学生，而不是一般性个体，相较一般行政权力具有明显的特殊性。基于不同理论其特殊性有不同表现，在特别权力关系理论下体现为营造物利用关系中的特别行政权力，在权力流散理论中表现为国家权力、社会权力的复合体。

　　（一）特别权力关系理论中教师教育惩戒的特别权力特征

　　学校不具备行政主体资格，教育行为不同于行政管理行为，可从特别权力关系理论中的特别权力视角，凸显教师教育惩戒权力区别于一般行政权力的特征。特别权力关系指基于特别之法律上原因（法律规定或本人同意等），为达成公法上特定目的，于必要范围内，一方取得支配他方之权能，他方对之负有服从之义务，以此为内容之关系。〔39〕

　　特别权力关系最初用来说明官吏对国家服勤务义务的关系，逐渐被推广用于说明行政法律关系的其他领域，包括教育关系，从而建立起特别权力关系理论。〔40〕按传统行政法观念，国家和公民之间是受“法治原则” 支配的行政关系。特别权力关系是指特定情形下的法治例外，即在个人对组织具有极强依赖性的“紧密型持续关系”中，公权力行使可排除依法行政、法律保留原则的适用，组织可以根据内部规定在没有具体法律依据的情况下限制个人权利和自由，并且不受司法审查约束。

　　依据特别权力关系理论，教师教育惩戒权力属于营造物管理权。“学校、教师与学生之间的在学关系属于特别权力关系中的‘营造物利用关系’，‘营造物’（公立教育设施）的管理者——学校和教师为了贯彻国家教育目的与履行管教职责，拥有概括支配学生的命令、强制和惩戒权力。”〔41〕据此，教师教育惩戒权力相对于行政权力的特殊性主要表现在：一是教师教育惩戒关系不是行政管理外部关系，基于教师与学生之间持续性支配关系特征，特别权力关系理论将其拟制为法律上的行政管理内部关系，因此教师教育惩戒权力在特别权力关系理论下属于内部行政权力。二是基于行政内部关系的法律拟制性，教师教育惩戒权力主要依据校内规范行使，可不受法律规范拘束，而对教师教育惩戒权力的运行监督也主要依靠内部机制进行。

　　第二次世界大战以后，随着重视人权与贯彻法治要求的呼声高涨，学界从“基础关系、管理关系” 及“重要性理论”角度限制特别权力关系的适用范围，即将部分营造物管理权力纳入法律调整的范畴。而教育司法实践则表现得更为积极，不断突破特别权力关系理论加强对受教育者权利保护，逐渐将涉及受教育者权利的教育惩戒纳入司法审查范围，教育行政诉讼已成为行政司法的重要类型。胡建淼教授甚至明确表示，特别权力关系是过时理论，已无引进必要。〔42〕

　　特别权力关系理论日渐式微，教师教育惩戒行为规范构建得以摆脱特别行政权力圭臬，立足实际支配关系形态进行规范描述。事实上，教师教育惩戒权力的特殊性，不仅体现在教师与学生的紧密依附关系与一般行政管理关系在性质上的区别，更表现在教师教育惩戒关系的复合构造上。教师在教育惩戒权力关系中身份的多重性，决定了教师教育惩戒权力的多元性及其性质的多重向度。而在特别权力关系理论视野下，教师教育惩戒中作为社会组织的学校与学生之间的关系、教师作为个体与学生之间的关系，都被国家与学生之间的关系所掩盖，或不被社会规范认可。

　　（二）权力流散理论下的教师教育惩戒权力复合构造

　　教师教育惩戒权力，涉及教师代表学校贯彻国家意志实现国民教育目的的行政权力、教师代表学校实施自治管理的社会权力、教师管理教育学生的私权力。在权力流散理论视阈下，教师教育惩戒突破了国家权力性质的限制，其复合性的权力结构随之水落石出，权力特殊性更显清晰。

　　随着社会变迁，权力的演变表现出由社会向国家集中，再向社会流散的内在规律。权力产生于不平等的社会关系，而权力关系被嵌入空间和时间的社会构建中，同时受到社会特征和时空形成的限制。〔43〕最初，权力表现为个体的力量与能力，个体之间对社会资源占有的差别形成个人权力，即私权力。而公权力则是基于习惯或法律等规范，为集体目的或团体利益，针对个人或事物的决定权力。当个体无法凭借自身能力满足需求和抵御侵害时，人们组织起来以集体力量维护自身利益和社会秩序，由此产生公共主体行使的公权力。公权力具有社会权力和国家权力的层次区别，在社会进步和利益分化进程中，松散的社会组织难以调和不同群体之间的矛盾和满足多元利益需求，更具普遍性和权威性的国家权力应运而生。社会权力是最初形成的公权力形态，伴随国家权力的崛起走向式微，甚至一度被国家权力所“吞噬”。在现代社会治理中，国家权力过载矛盾日渐凸显，国家不得不将部分权力“下放”至社会组织，推动国家权力社会化进程。“权力流散”被用来描述 20 世纪末在世界范围内权力由国家向市场再向非国家行为体转移的趋势。〔44〕

　　权力流散现象打破了国家垄断权力的传统格局，引发权力结构变迁。权力流散与权力汇聚一样，根源于社会治理形势变化。“‘市场失灵’，国家求助于政府；‘政府失灵’，国家仰赖于社会；社会组织与团体即于此时而兴起，并对‘国家之手’无法触及或无力干涉的公共领域发挥着巨大填补作用。”〔45〕国家权力向社会权力回流，推动权力构成呈现复杂化趋势。一方面权力在公私主体之间转移，引发宏观层面的权力结构性变化，权力主体由一元向多元转变；另一方面社会组织作为权力主体的地位再次得到社会规范确认，使得微观层面社会组织的权力构成多元化。

　　社会组织权力包括国家权力社会化和社会权利权力化两种主要来源形式。其中，国家权力社会化指原本体现国家意志的权力通过社会组织的方式实现，又包括国家权力社会化行使和国家权力社会化演变两种具体类型，前者指国家将特定权力通过法律法规授权或者权力机关委托的形式，交由社会组织代为行使的情形。后者指国家通过分权或还权形式，将部分国家权力转化为社会组织权力的演变，实则是权力在国家和社会组织之间的重新配置。特定国家权力事项向社会回流成为相应社会组织的权利和自由，社会组织因承接国家治理功能而取得内部治理权力。国家权力社会化行使和国家权力社会化演变都源自国家意志，社会组织以国家助手的方式服务于国家公共治理的目的，体现辅助性权力的性质特征。而社会权利权力化，指社会组织成员出于维护组织秩序、促进组织福利等公共目标，理性让渡权利使其凝聚成社会公权力的情形，即社会组织权力基于成员权利让渡衍生，是作为行政相对人的社会组织对内的自治性权力。由此，社会组织权力具体包括法律法规授予的权力，行政机关委托的权力，由国家赋权而转承的权力，由组织成员让权而衍生的权力等四种类型。

　　教师教育惩戒权力体现了权力流散后教师基于多元身份所承担权力类型的多样性，是权力结构变迁的典型代表。传统理论中的所谓权力秩序就是国家权力秩序。〔46〕在计划经济时代我国教育由国家直接主办、直接管理，教师具有国家公务人员身份，教师权力即国家教育权力的体现。在市场经济体制改革中，出于发展教育事业和提高教育效率等考虑，依据管办分离、政事分开逻辑，教育部门逐渐把专业性的、事务性的教育行政权力下放给学校行使，集中精力行使基础性的、宏观性的教育行政权力。在此过程中，教育举办者和管理者日渐分离，法律逐步确立了学校的独立法人地位，尤其在社会组织和个人被允许投资办学后，教育权力事实上不再被国家垄断，学校因此获得转承国家治权和社会组织成员授权的两种权力渊源，教育法律体系也不断明确学校在内部治理和专业领域的教育行政权力主体地位。具体到教师教育惩戒关系中，教师属于学校的组成部分，代表学校实施惩戒，教师教育惩戒权力具有多维向度，包括源自国家意志的辅助性教育行政权力、基于学生和学校的合意而形成的自治性教育管理权力，以及教师相对于学生在专业和职业方面的身份优势而形成的教育事实权力。〔47〕

　　四、教师教育惩戒权力的双重属性

　　基于以上权力流散联动权力构造变迁视角，将教师教育惩戒权力界定为国家权力或社会权力的观点都失之偏颇。从法学视角，教师教育惩戒权力属于公权力，既包括依据国家立法的教育行政权力，也包括依据社会组织内部规范的教育管理权力。

　　（一）国家教育行政权力

　　教师教育惩戒体现的国家权力，具体表现为教育行政权力。教育具有明显的正外部性，是促进受教育者发展个人禀赋和塑造国民性、民族性的重要途径，现代国家普遍将举办公共教育、实现国民教育确定为优先性质的政府任务，并不断加强对教育事务的法律规范。教育行政权力是指由政府及其教育行政机关依法行使的，发展教育事业、落实教育任务、保障受教育者利益的公共职能。

　　我国法律对教育行政权力进行了体系性规定。《宪法》第 19 条规定了国家发展社会主义教育事业，提高全国人民的科学文化水平的教育任务；第 98 条、107 条赋予国务院领导和管理教育、县级以上地方各级人民政府管理教育的权力。《教育法》第 4 条确立了国家保障教育事业优先发展原则；第 15 条规定国务院教育行政部门统筹规划、协调管理全国教育工作的权力，县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管教育的权力，以及县级以上各级人民政府其他有关部门管理有关教育工作的权力，等等。在教育行政权力中，教育资源配置、发展规划、质量监管等权力都由教育行政机关行使。而在落实教育公共服务、维护教育教学秩序等方面，实践中学校和其他教育机构也是重要的教育行政权力行使主体，具体表现在法律法规授权行使和教育部门委托行使两个方面。

　　教师教育惩戒中的教育行政权力，主要来源于法律法规授权。学校行使法律法规授予的教育行政权力，是教育分权的结果。在计划经济时代，教育分权主要体现为政府内部不同层级和不同部门之间的教育权力分配调整，市场化改革过程中针对教育领域政府权力过于集中的弊病，教育行政部门和学校之间的教育权力划分，演变为教育分权的重要内容。基于政府的权力承载能力和教育权力的自身特点，政府选择性地将一些不需和不宜行使的教育权力，划分给学校，如《教育法》第 29 条赋予学校的权利，实际是将这些事项下放给学校进行内部治理。而对于一些适合学校行使，但涉及与基本权利密切关联或强调国家权威的重要性事项，往往通过法律法规授权给学校行使，而不是简单地下放给学校任由其自行支配。这既表现为法律法规的顶层设计结果，如《普通高等学校学生管理规定》关于开除学籍和《学位法》对授予学位等的特别授权；也包括教育法律体系坚持问题导向在教育实践变迁过程中的丰富与发展，如《惩戒规则》对教师和学校的教育惩戒进行了从无到有，且较为系统的规定。随着教师教育惩戒问题在教育治理中日渐突出，教育政策不断强化教师教育惩戒的国家干预意志，〔48〕可以预见，会有更多的法律法规将教师教育惩戒权力纳入其规范范畴。

　　在教育行政权力委托方面，是指基于特定形势或为实现特定教育目的，教育行政机关将教育惩戒行政权力委托给学校行使的情况。在现代社会，教育利益越来越复杂，且教育行政管理的专业性、技术性日渐增强，教育行政机关治理压力与日俱增，为了实现提高教育行政效率与保障公民教育利益之间的平衡，在对教育权力进行国家与学校二分的同时，法律上还规定了权力归属国家但由学校行使的中间形态——法律法规授权和行政权力委托，以实现教育治理在贯彻国家意志和提升治理效果方面的双赢。相对而言，行政权力委托较之法律法规授权更具灵活性和时效性，更有利于教育行政机关依据实践形势变化，协调应对改革、发展和稳定问题。实践中，一些地方性教育部门在建立教育重要事项长效处理机制和新问题应对方案中，常通过规范性法律文件授予学校特定行政管理权力。但依据《立法法》规定，规范性法律文件不具备授予权力的资格，应当视为教育行政机关对学校的行政权力委托。如《上海市中小学校校长工作意见》规定校长组织教学活动，以及按规定履行国家和教育行政部门授予的其他职权等权力，应作权力委托理解。当前，教育法治进程中尚未发现教育部门对教育惩戒权力进行单独委托的现象，需要从综合性的教育教学权力委托中推导或者解释出来。

　　（二）社会组织教育管理权力

　　教师教育惩戒体现的社会权力，表现为学校内部规范和教育行业规范等软法性质的社会规则所确认的教师教育惩戒权力。社会权力是与国家权力相对应的公权力，由社会组织体——非政权组织在特定范围内行使。不同于国家权力的普遍性，社会权力主要存在于具有确定关系的社会组织和成员之间，权力运行主要以内部制度为依据。

　　校规是教师教育惩戒中社会组织管理权力的主要依据。法律法规赋予学校进行自主教育和自主管理等相对于国家的自主办学权利，而在学校内部——相对于学生则形成自主教育和管理的权力。国家将部分教育权力下放给学校后，基于教育在公民权利保障中的基础性地位和对经济社会发展的关键性作用，如何避免自主办学沦为学校的专断意志，如何提高学校的教育治理能力和治理体系现代化程度，上升为教育分权的关键配套问题，要求学校依规治理以及加强对校内规则的引导和规制，则成为公认的破题手法。因此，《教育法》赋予学校及其他教育机构制定章程及按照章程自主管理的权利，《教育惩戒规则》第 7 条对惩戒行为的规定，第 8、9 条对惩戒措施的规定，都为将教师惩戒权力纳入校规校纪、班级公约等进行内部规制提供了具体法律依据。不同的学校可基于不同的办学特色和教育理念，对教师教育惩戒权力进行差别化规定。如推行感化教育和爱的教育的学校，对教师教育惩戒的规定较少，而主张严师出高徒或实施军事化管理的学校则赋予教师更多的惩戒权力。教师工会和教育协会等行业组织也是重要的教育组织，其相关文件中对教师教育惩戒权力亦有相关规定。如英国国家教育联盟在其章程和指导文件中包含了关于教师如何管理和惩戒学生的建议，美国国家教育协会的政策和立场文件中也包含了关于教育惩戒的内容。

　　国家之所以在教育行政部门和学校等教育机构之间进行教育权力分配，其中一个重要的原因就是，尊重学校的办学自主能更好地发挥教育各关联方的积极性和主观能动性，通过多方共治提升教育实效。第一，依校规惩戒更有利于体现治理民主性。根据相关法律规定，校规在制定过程中需广泛征求学生、监护人、教师等多方意见，通过更广泛和更直接的民主形式充分发挥民主治理效能。第二，依校规惩戒更有利于维护学生主体性。学生参与校规的制定过程使其真正理解规则内容，并且在参与制定的过程中真正参与班级与学校公共意志的形成过程，从而使其意志和利益得到充分体现和更好的维护。第三，依校规惩戒更有利于发挥学校的自主性。教育惩戒应坚持“因材施教”，而法律规范要求平等适用，因此教育惩戒面临适用特殊性与制度统一性的紧张关系，依校规惩戒有利于缓和这一矛盾。

　　五、基于权力构造的教师教育惩戒法律规范

　　相较一般行政权力，教育惩戒权力不以国家强制力为后盾，属于比较温和的“软权力”。而源于资源优势的多元化教师教育惩戒权力，在本质上与一般权力同样具有腐败的天性。教师教育惩戒对学生会造成自由权、人身权、受教育权等方面的利益负担，且主要面向未成年的中小学生，必须将其纳入法律规范范畴，确保正位运行。从国内立法实践及相关动向看，对教师教育惩戒权力进行法律规范乃是大势所趋。我国法律体系中长期没有关于教育惩戒的规定，随着教育惩戒的社会关注度不断提高，教育惩戒逐步进入法律调整范围。梳理现有教师教育惩戒法律规范和立法提案可以发现，从权力角度界定教师教育惩戒的思路日渐清晰。〔49〕以《惩戒规则》为代表的现有教师教育惩戒立法，基于问题导向在现象层面对教师教育惩戒实践矛盾作出了规范回应，应进一步依据教师教育惩戒权力的复合结构特征，建立健全区别于行政立法的教师教育惩戒规范体系。

　　（一）依据教师教育惩戒权力构成要素分类施策的法律规范方法

　　教师教育惩戒权力是由不同性质权力构成的综合体，区别于行政权力法治化的统一性规范要求，应当依据其权力构成从不同层次和角度进行规范化和制度化。

　　1. 教育行政权力层面的教师教育惩戒规范需坚持惩戒法定原则。国家权力层面，教师教育惩戒应恪守法无授权不可为的基本原则，相关立法应明确教师教育惩戒的形式、条件，甚至裁量规则。按照特别权力关系理论，教师教育惩戒属于营造物利用关系中的特别权力活动，不受法律规范。这无疑使学生权利暴露在教师教育惩戒的专横与恣意之下，吸取实践中滥用或过度惩戒对学生身心造成伤害的教训，我国立法正逐渐加强对教师教育惩戒权力的约束。国家立法规范教师教育惩戒，主要针对教育行政权力部分。

　　教师代表学校在教育惩戒中行使的教育行政权力，并非学校自身固有，是具体行政权力性质和教育行为特性共同作用的结果，决定教师教育惩戒行政权力在法律规范方面必然区别于一般教育行政权力。国家权力依据对行使主体的专属性要求，可分为专属性权力（比如审判权，只能由特定的权力机关行使），不可授予或委托的权力，可授予或委托的权力等类型。相对而言，可授予和委托的权力与基本权利的关联更间接、侵害性也更弱，其行使的规范性和统一性要求相对较低，相应地，对其法律规范也可更宽松。从教育行为特殊性角度，一是教师教育惩戒主要以教育为目的，不为制裁而惩戒。惩戒也有维护公共秩序的功能，教师教育惩戒侧重促进自我进步、自我实现，通过惩戒外部性维护良好的成长环境。因此教师教育惩戒立法要体现学生权利保护宗旨，而不以教学秩序管理为目的。二是教师面对学生的违规行为，惩戒只是教育改造的可选方式之一，即使在法律规定的惩戒范围内，立法也难以规定教师怠于行使教育惩戒的责任。因此，教师教育惩戒权力的合法性，应指向惩戒实施行为的合法性，不宜表现为是否惩戒的合法性。《惩戒规则》在对教师教育惩戒适用情形和惩戒措施的规定中，体现了对教师教育惩戒权力法律规范的特殊考虑，如第 7 条和第 8 条规定，对较为轻微的违规违纪行为，教师可以实施教育惩戒。在对授权性教育行政权力规定的基础上，《惩戒规则》还应明确与教育惩戒权力委托相关的规定，如对涉及教师教育惩戒的教育行政权力委托，在目的、程序，以及限制或禁止情形等方面进行界定，以规范教育行政机关的权力委托行为。

　　基于教师教育惩戒权力的特殊性，难以与行政权力一样严格要求依法行政，也难以对所有教师教育惩戒权力进行法律规定，但可以通过对可能出现的异化和滥用情形进行禁止性规范。《经济、社会与文化权利国际公约》《儿童权利公约》对造成未成年人人格受辱和人身伤害的暴力教养措施作出了禁止性规定，我国《义务教育法》禁止歧视学生、体罚等侮辱人格尊严的行为，以及侵犯学生合法权益的行为。通过法律法规对教师教育惩戒行为的禁止性行为进行系统化规定，并明确其相应法律责任，形成教师教育惩戒实施的负面清单，既能对教师教育惩戒法定发挥补强作用，也能对社会组织内部规定遵守法律保留的规范方式形成明确的法律拘束。《惩戒规则》第 12 条对教师实施教育惩戒的禁止性行为作了较为系统的规定，列举了不得实施体罚、变相体罚学生等七项具体规定，以及其他侵害学生权利行为的兜底性条款。该规定从法益、原因、方式角度对教师教育惩戒禁止行为进行具体规定，其偏向以列举而忽略定性的方式对禁止性惩戒的行为模式进行界定，弱化了该确定性规则对教育实践中多样性、发展性的教师教育惩戒行为的规范作用。加之第 15 条中对违反禁止性惩戒行为的法律后果规定较为笼统，且只有在构成犯罪的情况下才适用校外干预，事实上降低了禁止性惩戒行为的规范效力。因此，需从增加教师教育禁止性惩戒行为的定性规范方面，进一步明确禁止性规则的假定条件、行为模式、法律后果，以强化禁止性惩戒规范的法律作用与提升其法律效力。

　　2. 社会组织管理权力层面的教师教育惩戒规范需恪守法律保留原则。社会权力法律规范层面，主要体现为社会性教育组织内部规则制定必须坚持法律保留原则。“国家的法律一般只对社会各主体的基本和主要的利益分配关系进行权衡和界定。非政府的社会团体的公共机关还继续担负着对其内部民众的其他某些利益分配关系进行权衡、协调和界定的任务。”〔50〕权力流散的过程中社会权力获得成长空间。“在社会权力发展过程中也出现了各种形式的权力异化现象。这也在一定程度上督促社会权力自身形成自律机制，并对外部权力制约机制提出要求。”〔51〕社会权力同样需要法治，依靠法律引导实现良性发展，也只有在法治轨道上，社会权力才能充分发挥相对于国家权力的功效。

　　教师教育惩戒中的社会权力规范，要充分考虑通过法律法规引导，利用教育组织内部纪律和相关行业规范的治理资源，提高教师教育惩戒自我治理的效率性和合目的性。社会组织权力可以在不违背法律规定的情形下，依据自治性内部规则运行。教师行使的教育惩戒，依据校内章程与校纪，以及行业性规范等自治性规范进行，是教育惩戒治理能力和治理体系现代化的重要表现。自治规范除不得违反法律规定外，为防止自治主体利用议行合一便利侵犯内部成员的基本权益，还必须遵守法律保留原则。一是遵守宪法保留，对宪法明确只能由法律限制的基本权利，内部规范不得限制；二是遵守《立法法》保留，对只能由法律规定的事项，内部规范不得进行规定；三是法律直接授权有关组织以法规、规章形式制定实施细则的事项，内部规范不宜涉及。

　　立法对教育组织的自治规范除以法律保留方式进行消极规范外，还可以通过原则性和程序性规范进行积极干预。比如，通过法律法规中授权性规范授予学校设定教育惩戒规范的权力，并明确授权的目的、事项和范围，以及惩戒规则制定程序的方式，对教育组织的自治规范进行引导和调节。同时，还可以通过教育主管部门备案审查的方式，确保自治规范的合法性和正当性。

　　（二）教师教育惩戒权力法律规范的特殊性及其表现方式

　　在教师教育惩戒权力复合构造视域下，教师教育惩戒权力与行政权力在法律规范要求方面的区别主要表现为，一是对教师教育惩戒中教育行政权力的法律约束严格程度，必须区别于行政权力，尤其区别于制裁性的行政处罚；二是对社会权力的法律规范，系教师教育惩戒法治面临的全新问题。

　　教师教育惩戒权力与行政权力在法律规范方面的区别，关键体现在法律对教师教育惩戒自由裁量的规范上。“作为教育手段，教师惩戒行为基于教师专业权力，落实于教师本职工作，因此，应当为其预留充分的自主空间，立法也不宜过度介入。”〔52〕处理立法统一规范与教师自主权抑或学校自主权的平衡问题，是教师教育惩戒立法面临的巨大困难和挑战。教师教育惩戒立法一方面必须对教师实施惩戒作出明确的指引性规定，以保护学生权利；另一方面还须尊重教育规律和教师实施惩戒所必需的自由度。教师教育的自主裁量主要表现如下：一是教育惩戒的实施要求需照顾学生个体差异，因性别、年龄、身体状况、心理承受能力、情绪状态和家庭状况不同而不同，区别于行政处罚的一视同仁和平等对待；二是教师实施惩戒正是教师所采取的发生教育效果的“教育功能事务”，有赖于教师的专业判断，原则上应保持高度自由，不似教育外部事项那般适于通过立法进行统一规范。〔53〕

　　出于保护教师自主性的目的，缓和教师教育惩戒中的惩戒场景性与规范性之间的紧张关系，教师教育惩戒法律规范将在规范性质和规范类型上呈现鲜明特色。首先，整体而言，区别于行政权力以羁束性法律规范为主，教师教育惩戒权力以裁量性规范为主。具体方面，教育行政权力层面的教师教育惩戒权力以羁束性规范为主，裁量性规范为辅。而社会权力层面的教师教育惩戒规范，以裁量为主，羁束为辅。其次，实体弱干预，程序强引导。在严格规定惩戒实施程序的同时，加大促进型程序规定，如教师对学生实施教育惩戒后，应当注重与学生的沟通和对其的帮扶，对改正错误的学生及时予以表扬、鼓励；学生受到教育惩戒或者纪律处分后，能够诚恳认错、积极改正的，可以提前解除教育惩戒或者纪律处分等。最后，通过授权性规定，将一些必须干预，但普遍性不是太强的新问题，或需创新规定的事项，交由学校自主规定。

　　六、结语

　　“从社会关系视角看待权力，是使权力从政治国家走向日常社会，从压迫性权力走向关系性权力的重大学术创新。”〔54〕在关系性权力视角下，权力即非对称身份主体之间的强制力。在具体教师教育惩戒关系中，教师和学生之间不是平等关系，且教师实施教育惩戒并非基于自身利益，因此教师教育惩戒行为属于权力行为。然而，学校不同于行政机关，教师也不是行政人员，教师教育惩戒权力与一般行政权力存在明显区别。教师教育惩戒权力的特殊性由其权力构成决定，教师教育惩戒中教师的多元身份，教师教育惩戒权力实际上是教育行政权力与教育组织管理权力的复合。因此，对教师教育惩戒的法律规范须针对教师教育权力的构成要素分类施策，教育行政权力层面的教师教育惩戒规范需坚持惩戒法定，社会组织管理权力层面的教育惩戒规范须恪守法律保留，整体上体现尊重教师教育惩戒自由裁量特点，形成教师教育惩戒法律规范在规范性质和规范类型上的鲜明特色。