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1.跨境新金融服务开放的挑战与因应

作者：胡加祥,赵旸頔

作者单位：新金融服务;区域贸易协定;跨境;监管

关键词：

　　摘　要：以 ＲＣＥＰ、ＣＰＴＰＰ和 ＵＳＭＣＡ为代表的新一代区域贸易协定都含有 “新金融服务”条款， 这为未来的金融创新提供了可能，同时也为服务贸易领域进一步开放树立了标杆。它们沿用了 ＧＡＴＳ确立的四种服务模式。在互联网时代，境外消费、商业存在和自然人流动这三种服务模式 与传统的服务提供方式没有根本变化，唯有跨境交付因借助互联网技术，与传统服务方式相比有 很大的不同。跨境交付与境外消费的界限不清导致缔约方对各自承诺的不同理解，采取的监管措 施也不尽相同。中国已加入 ＲＣＥＰ，并正式申请加入 ＣＰＴＰＰ。在对接高标准国际经贸规则、推进 制度型开放的同时，如何正确认识新金融服务条款，完善中国的监管体制，消除金融领域开放带 来的风险，这是我们需要面对的一个现实问题。  

　　一、新金融服务的兴起与服务方式的嬗变

　　继 《马拉喀什建立世界贸易组织协定》 （以下简称 《ＷＴＯ协定》）之后，以 《区域全面经济伙伴关系协定》（以下简称 ＲＣＥＰ）、《全面与进步跨太平洋伙伴关系 协定》（以下简称 ＣＰＴＰＰ）以及美墨加协定 （以下简称 ＵＳＭＣＡ）为代表的新一代区 域贸易协定进一步拓宽了 ＷＴＯ规则的调整范围，提升了服务贸易的开放水平①，尤 其是在金融领域增添了 “新金融服务”条款。对于这一新领域，国内学界的研究才 刚刚起步。王海峰 （２０２３）以经济特区立法为研究视角对新金融服务进行研究；韩 龙、刘媛 （２０２３）对新金融服务作了介绍，并就中国金融体制改革提出自己的建 议，但其文对新金融服务的研究限定在 ＣＰＴＰＰ协定，并未就此作全面、系统的分 析。国内其他研究基本上停留在如何创新金融服务方式层面，有关新金融服务与现 代金融业关系以及相关风险防范等系统研究目前还付之阙如。而国外专门研究新金 融服务的文献较少，这与发达国家金融体制比较健全有关。实际上，新金融服务与 传统金融服务没有本质区别，只是借助了新的科技手段进行交易。基于技术中立原则，发达国家对新金融服务与传统金融服务一样管理。为了适应国际经贸规则新变 化，国务院印发 《关于在有条件的自由贸易试验区和自由贸易港试点对接国际高标 准推进制度型开放若干措施》 （以下简称 《若干措施》）第 １３条规定，除特定新金 融服务外，允许中资金融机构开展的新金融服务，则应允许试点地区内的外资金融 机构开展同类服务。

　　“新金融服务”一词最早出现在乌拉圭回合一揽子协议的最后一项文件 《金融 服务承诺谅解协定》 （ＵｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇｏｎＣｏｍｍｉｔｍｅｎｔｓｉｎＦｉｎａｎｃｉａｌＳｅｒｖｉｃｅｓ，以下简称 《谅解协定》），其中第二部分第 ７条要求 ＷＴＯ成员应允许其他成员在其境内提供任 何新的金融服务。从 《谅解协定》定义看，ＷＴＯ成员在别的成员境内提供新金融服 务并没有地域限制，也不以本地金融机构已经开展此类业务为前提。这种新金融服 务包括针对现有金融产品开发出的新的交付方式、以传统交付方式提供全新的金融 产品以及以新的交付方式提供新型金融产品等情形②。

　　《谅解协定》列在乌拉圭回合一揽子协议的最后，但是它与 ＧＡＴＴ１９９４后面的六 份谅解协定有本质区别。因为 ＧＡＴＴ１９９４后面的六份谅解协定是对 ＧＡＴＴ１９４７的解 释，是 《ＷＴＯ协定》附件一的组成部分，对 ＷＴＯ成员具有约束力。而 《谅解协 定》是马拉喀什部长级会议通过的文件之一，对 ＷＴＯ成员不具有普遍约束力，中 国也未接受该协定。 ＲＣＥＰ共有包括中国在内的 １５个缔约方，这是当今世界经济总量最大、人口最 多的区域自由贸易协定。

　　ＲＣＥＰ第八章附件一第一条将新金融服务定义为未在一缔 约方领土内提供，但已在另一缔约方领土内提供和被监管的金融服务。按此定义理 解，这种服务包括与现有以及新产品或者产品交付方式有关的服务。同一附件第三 条规定了缔约方给予新金融服务市场准入的义务，但是没有要求以本地金融机构开 展类似新金融服务为前提，只是明确本地金融机构若开展此类业务，无需通过新的 法律或修改现行法律③。换言之，只要是东道国法律不禁止的金融服务，别的缔约 方都可以提供。

　　ＣＰＴＰＰ是目前开放水平最高、覆盖面最广的区域贸易协定。该协定要求缔约方 允许别的缔约方在其境内提供新金融服务，只要在类似情况下，该缔约方也会允许 其本国金融机构提供此类服务 （第 １１．７条）④。上述规定与 ＲＣＥＰ第八章附件一第 三条规定相似，尽管 ＣＰＴＰＰ有第 １１．５条 （ｂ）项 （金融机构的市场准入）规定， 缔约方不得对另一缔约方的金融机构、或寻求设立这些机构的投资者在其境内采取、 或维持限制或要求金融机构通过特定类型法律实体、或合营企业提供服务等措施⑤。

　　ＵＳＭＣＡ是新版北美自由贸易协定。虽然该协定是一个封闭式协定，仅适用于北 美地区的三个国家，但是这三个国家原先都是 ＣＰＴＰＰ前身 ＴＰＰ的缔约方 （美国于 ２０１７年 １月 ２０日退出 ＴＰＰ），ＣＰＴＰＰ文本中有 ＵＳＭＣＡ很深的烙印⑥。不仅如此， ＵＳＭＣＡ协定的某些条款还对中国加入 ＣＰＴＰＰ有潜在影响⑦。ＵＳＭＣＡ第 １７．１条对新 金融服务的定义与 ＲＣＥＰ和 ＣＰＴＰＰ类似。ＵＳＭＣＡ第 １７．７条规定每一个缔约方应该在相似情况下以准许本国金融机构提供新金融服务的方式准许另一缔约方金融机构 在其境内提供新金融服务⑧。ＲＣＥＰ、ＣＰＴＰＰ、ＵＳＭＣＡ对东道国为别的缔约方开放新金 融服务的规定是一致的。尽管 ＵＳＭＣＡ有第 １７．５．１条规定⑨，允许缔约方决定提供新 金融服务的法律形式和要求事先获得授权，这些规定都需要有审慎监管的理由⑩。

　　新一代区域贸易协定将新金融服务纳入其中，迎合了科技发展的需求，引发了 服务贸易管制方式的变革。新金融服务不同于金融创新，它不包括在任何缔约方境 内都未出现过的金融服务，不是金融模式的创新，而是指尚未在一成员境内提供过、 但已在另一成员境内提供过的金融服务，这样的安排旨在促进缔约方之间服务贸易 的市场开放。对于金融创新，由于各缔约方尚未开设过相关业务，也没有这方面的 监管经验，目前在各缔约方也不具备直接产业利益。因此，它不是新一代区域贸易 协定关注的重点 （马兰，２０２２）。新金融服务也不同于数字金融。数字金融是指信 息业务与金融业务的混合业态。数字金融的本质不是金融，而是 “信息 ＋金融”。 数字金融不把信息和科技当作手段，它更强调信息业务的相对独立性，更强调虚拟 经济为实体经济服务 （姜奇平，２０２１）。

　　新金融服务与传统金融服务没有本质区别，但在结合了现代科技手段之后，原 先的服务提供方式发生了一些变化，从而引发了人们对于监管方式的认识分歧。一 些网络技术领先的国家为了利用其先进技术输出其服务产品，认为只要服务提供者 没有出境去别的国家 “招揽业务”或 “推销业务”，这种服务就应该归类为 “境外 消费”，因为金融机构以及服务提供者在这种情况下都没有出境，是境外消费者通 过上网享受了该服务。而一些经济欠发达国家因其网络技术相对落后，担心其监管 跟不上，因而将从一国境内通过互联网向另一国消费者提供的金融服务界定为 “跨 境服务”，受其本国主管部门监管 （孙天琦，２０２３）。

　　从 《谅解协定》到 ＲＣＥＰ、ＣＰＴＰＰ和 ＵＳＭＣＡ，新一代区域贸易协定给未来的服 务贸易规制体系构建提供了一个开放式框架。加入这些协定，缔约方在享受贸易自 由化带来便利的同时，还需要完善自己的监管机制。这些协定对于缔约方而言犹如 一把双刃剑，开放的同时也会带来风险，关键是如何因势利导、化险为夷。

　　二、新一代区域贸易协定的 “突破”与新金融服务条款的 “开放”

　　《服务贸易总协定》（以下简称 ＧＡＴＳ）对 ＷＴＯ成员服务贸易市场准入采用正面 清单规制模式。ＧＡＴＳ第十七条第 １款规定，在承诺表列举的领域，并受制于其中 规定的准入条件和行业要求，ＷＴＯ成员给予其他成员的服务和服务提供者的待遇不 应低于其给予本国的服务和服务提供者的待遇。可见，国民待遇条款的约束力仅限 于 ＷＴＯ成员承诺的领域和事项。 相比之下，新一代区域贸易协定在负面清单框架下，服务贸易市场准入开放得 比较彻底。新金融服务提供的是在本国境内未曾出现过的金融产品或交付方式，能 否享受国民待遇要视各协定的具体规定。作为 ＷＴＯ规则体系的一项基本原则，ＧＡＴＴ第三条、ＧＡＴＳ第十七条和 ＴＲＩＰＳ第 ３条对货物贸易、服务贸易以及知识产权 保护中的国民待遇都有明确规定。ＲＣＥＰ、ＣＰＴＰＰ等新一代区域贸易协定没有将国民 待遇作为一项基本原则单独列出，这是由于这些协定涵盖的领域较多，情况不尽相 同，不宜一概而论。

　　ＲＣＥＰ第八章第一条沿用了 ＧＡＴＳ列举的四种服务贸易提供方式，其中第八章第 四条是有关国民待遇的规定。在遵守国民待遇原则的前提下，ＲＣＥＰ缔约方对服务 贸易开放作出的承诺不完全一致。中国、新西兰、柬埔寨、老挝、缅甸、菲律宾、 泰国和越南八个国家虽然采用正面清单模式，但是协定生效 ６年后都要转为负面清 单 （柬埔寨、老挝、缅甸三国可延长至 １５年），附件二与附件三将合二为一。这 一点与 ＷＴＯ的做法不同，后者没有这一要求。韩国、印度尼西亚、马来西亚虽然 整体上采用负面清单，但是在附件三中对金融领域的开放承诺仍采用正面清单单独 列开。澳大利亚、日本、文莱和新加坡是彻底采用负面清单模式，这四个国家将 金融企业的准入与其他外商投资一样列在附件三的负面清单加以规制。中国等八个 国家 ６年过渡期结束后采用负面清单模式的同时能否像韩国、印度尼西亚、马来西 亚那样保留对金融领域采用正面清单管理，这一点目前还不明确。

　　ＣＰＴＰＰ将 “跨境服务”和 “金融服务”规则分别列在第 １０章和第 １１章，相应 地，国民待遇规定也分别是第 １０．３条和第 １１．３条的内容。ＣＰＴＰＰ虽然对金融管制 也采用正面清单列举模式，但不是采用承诺表形式单独列开，而是通过第 １１章后面 的附件具体列出。这种列举更多意义是进一步明确开放的领域，因为该协定对金融 服务的定义和范围界定参照了 ＧＡＴＳ文本后的 《金融服务附件》。就现有金融服务 而言，ＣＰＴＰＰ缔约方已经开放得比较彻底了，开放程度差异也不大。与此同时， ＣＰＴＰＰ也给新金融服务未来的市场准入提供了可能，不仅从定义上有别于现有金融 服务，也给各缔约方规定了相应义务。

　　尽管 ＲＣＥＰ、ＣＰＴＰＰ、ＵＳＭＣＡ立法体例不尽相同，但都将新金融服务作为协定 的重要内容。ＲＣＥＰ采用总则性质的章节加附件的立法模式，第八章是有关服务贸 易的规定，每一个缔约方的服务贸易开放承诺列在协定的附件二或附件三。对比中 国加入 ＷＴＯ的承诺与在 ＲＣＥＰ的承诺，我们可以发现，两者虽然在 “保险及相关服 务”中列举的开放领域相似，但是在 “国民待遇”一栏，前者更多的是限制，后者 更多的是允许。入世承诺表规定不少开放的保险领域需经过经济测试后发放从业许 可证，ＲＣＥＰ承诺表没有这样的要求，许可证发放不需要经济需求测试，也没有数 量限制。两者在 “银行及其他金融服务”中开放的门类相差不多，但是开放程度差 别较大。在 ＲＣＥＰ承诺表中，中国不作承诺的领域仅限于少数领域，包括通过互联 网传送金融信息、处理金融数据以及开发相关软件，其他金融业务不作限制，这一 点与入世承诺是一致的。在 “证券”领域，中国在 ＲＣＥＰ承诺表中首次允许符合 中国法律法规要求的外国服务提供者代理合格境内投资者 （ＱＤＩＩ）买卖证券、提供 证券交易建议或投资组合管理服务，托管 ＱＤＩＩ境外资产等业务。

　　ＣＰＴＰＰ在新金融服务及争端解决等规定上追求更高标准。与此同时，ＣＰＴＰＰ也 关注金融全球化、贸易自由化议题，注重各方利益的平衡，这在一定程度上推进了 全球治理进程 （张方波，２０２０）。与 ＲＣＥＰ后面单列缔约方服务贸易开放和不符措施 承诺表不同，ＣＰＴＰＰ的附件不是单独列开，而是附在各章后面，这说明 ＣＰＴＰＰ缔约 方保留的事项不多。ＣＰＴＰＰ第 １１章的附件包括 Ａ （跨境贸易）、Ｂ （具体承诺）、Ｃ （不符措施棘轮机制）、Ｄ （负责金融服务的主管机关）四个部分。其中，附件 Ａ不 同于 ＲＣＥＰ附件三 （服务和投资保留及不符措施承诺表），而是列举 ＣＰＴＰＰ各缔约 方在提供跨境服务时的差异，包括保险及其相关服务、银行和其他金融服务业务种 类的差别，缔约方开放的金融服务领域是一致的。附件 Ｂ明确各缔约方要在投资组 合管理、信息传输、邮政保险实体提供保险、电子支付卡服务等领域遵守透明度义 务。附件 Ｃ是对个别缔约方个别措施的例外，这也不同于 ＲＣＥＰ附件二列举的缔约 方服务贸易的具体开放领域和开放程度。ＣＰＴＰＰ第 １１章附件的内容不是缔约方金融 领域开放的承诺，而是明确需要履行的义务。

　　ＵＳＭＣＡ服务贸易的立法体例与 ＲＣＥＰ和 ＣＰＴＰＰ不同，该协定三个缔约方彼此间 的服务贸易市场已经开放得比较彻底。ＵＳＭＣＡ金融服务规则包括三个部分：第一部 分由第 １７章 ２１个条款构成，这是金融服务规则的主要内容；第二部分是第 １７章包 含的四个附件，即 １７－Ａ、１７－Ｂ、１７－Ｃ、１７－Ｄ，内容涉及跨境服务监管、监管机构 职能划分、与金融服务相关的投资争端解决以及禁止本地化要求的承诺与保留；第 三部分是三个缔约方保留的不符措施，分别规定在附件 ＩＩＩ的三份文件中。ＵＳＭＣＡ 第 １７章内容具有相对独立性 （杨幸幸，２０１９）。从开放程度比较，ＵＳＭＣＡ成员的金 融服务市场最开放，ＣＰＴＰＰ次之，而 ＲＣＥＰ是这三个协定中开放力度和管制程度最 接近 ＷＴＯ规则的。

　　三、新金融服务的创新性与监管方式的不确定性

　　新金融服务的一个关键词是 “新”，它既表示本国境内未曾出现过的金融服务 或服务提供方式，也意味着监管方式的不确定性。

　　ＷＴＯ成员是在一种预先设定的范围内用一种可预见的方式管制金融服务。开放 的领域和需要附加的条件都在各成员的承诺表中明确列出，争议也主要是围绕相关 成员是否遵守自己的承诺、是否履行 ＷＴＯ义务等议题。新一代区域贸易协定有关 新金融服务和审慎监管的内容都是开放式条款，没有明确的界定范围，只有方向性 内容，缔约方需要根据自己的理解完善相关国内法规定。

　　ＲＣＥＰ第八章附件一第四条允许缔约方出于审慎原因或者为维护金融体系的完 整和稳定，对投资人、存款人、保单持有人或对受托人负有信托责任的金融服务提 供者采取或维持措施。第四条涉及的内容很多，保护范围很广，人们对 “投资人” “存款人”“保单持有人” “金融服务提供者”这些基本概念会有不同理解，这也是 缔约方国内法需要进一步阐释的地方。第八条规定第八章附件三不得被解释为阻止一缔约方采取或实施必要措施以确保相关法律或法规得到遵守。

　　ＣＰＴＰＰ第 １１．１１条第 １、４款以及 ＵＳＭＣＡ第 １７．１１条第 １、４款也有类似审慎措 施规定。可见，新金融服务条款并不是新一代区域贸易协定的漏斗条款，它与其他 相关条款具有对应关系，关键是缔约方如何全面、准确理解和把握这些条款内容。 新一代区域贸易协定明确规定，缔约方有权确保与本协定不相抵触的法律法规得到 遵守，这其中包括维护金融稳定的法律法规。因此，开放新金融服务市场是缔约方 的条约义务，保护金融市场稳定则是条约赋予缔约方的权利。

　　在 ＷＴＯ规则体系中，ＧＡＴＳ相当于一个核心文本，具体领域还需要进一步深 化。为此，ＷＴＯ成员一直致力于金融服务市场自由化，其阶段性成果便是 《服务贸 易协定》（以下简称 ＴｉＳＡ）。目前，包括美国、欧盟在内的 ２５个 ＷＴＯ成员初步达成 了 ＴｉＳＡ框架文本。虽然 ＴｉＳＡ尚未生效，中国也没有参加文本的谈判工作，但是它 的许多内容代表了多边贸易体制下金融市场开放的方向，值得我们关注。

　　ＴｉＳＡ在以下十个方面对 ＷＴＯ规则作了改进。（一）限制旨在防范金融风险的非 歧视管制措施；（二）允许缔约方外包处理客户敏感金融数据；（三）缔约方有义务 向其他缔约方通报与 ＴｉＳＡ规定有可能冲突的管制措施；（四）禁止与放松管制要求 不符的新的金融管制措施；（五）禁止旨在防止和化解金融危机的资本控制；（六）要 求缔约方接受自己尚未开发出来的金融产品； （七）允许缔约方请别国政府对本国金 融监管；（八）金融企业有机会对本国政府施加影响，推迟出台监管措施；（九）在 维护纳税人基金安全时，缔约方政府不得偏袒本国企业； （十）缔约方政府实施审 慎监管措施受到挑战时，能够依据的抗辩理由有限 （胡加祥，２０１７）。ＲＣＥＰ（第八 章附件一第一条）、ＣＰＴＰＰ（第 １１．１条）、ＵＳＭＣＡ （第 １７．１条）对 “金融服务”的 定义与 ＴｉＳＡ （第 ２条 （ａ）款）的定义完全一致。可见，上述内容已经成为金融服 务的普遍范式。

　　ＴｉＳＡ是从 ＧＡＴＳ到新一代区域贸易协定的一个过渡。ＴｉＳＡ和 ＧＡＴＳ在承诺方式 上既有相似的地方，也存在一些区别。ＧＡＴＳ的承诺表采用正面清单模式，ＷＴＯ成 员将同意开放的服务贸易领域列举在承诺表中，并附上国民待遇的限制条件。ＴｉＳＡ 的框架文本由两大部分组成，第一部分由已经明确的条款和尚未明确的条款两部分 组成，前者主要涉及协定适用范围、定义等规定，后者包括最惠国待遇等后续谈判 的内容；第二部分包括市场准入的具体承诺、国民待遇适用范围等内容。虽然 ＴｉＳＡ的市场准入没有采用负面清单模式，但是也没有像 ＷＴＯ成员那样采用正面清单 明确列举。事实上，ＴｉＳＡ缔约方已经为服务贸易市场的全面开放做好了准备，同 时也为后续的新一代区域贸易协定谈判奠定了基础。

　　ＣＰＴＰＰ包含了当今最高标准的服务贸易规则，尤其是在金融服务方面，其延续 了 ＴＰＰ文本的严谨特征。与 ＧＡＴＳ不同，ＣＰＴＰＰ以负面清单模式对金融服务限制开 放领域作出列举，只要新出现的金融服务没有被列入负面清单，都将自动对外开放。 对第 １１．３～１１．５条涉及的国民待遇原则、最惠国待遇原则以及金融机构市场准入的排除适用应当通过附件专门规定 （全毅，２０２１）。负面清单模式提高了服务管理的 透明度，有利于缔约方培育本国的金融服务市场。然而，负面清单模式也会带来一 些挑战。缔约方有可能对需要限制的服务部门不能有效预见，无法及时将其列入清 单范围，这对金融市场的稳定以及金融服务体系的建立构成潜在风险，对习惯使用 政策引导经济发展的欠发达缔约方，会对其带来不少冲击 （李旻，２０１９）。

　　从 ＲＣＥＰ、ＣＰＴＰＰ以及 ＵＳＭＣＡ的相关规定可见，制定国内法律法规是缔约方的 权利，但是如何确保这些管制措施不被认为具有 “任意或不合理的歧视”或 “变相 限制”，这考验缔约方的立法水平。缔约方应确保以合理、客观和公平的方式进行 管理。为此，ＣＰＴＰＰ第 １１．１３条规定了缔约方管理金融机构和跨境金融服务的透明度 义务，包括公布法规的时间和方式，行政决定作出的期限以及对行政决定异议的处理。

　　审慎例外条款赋予新一代区域贸易协定缔约方在金融服务出现异常情况下可以 采用补救措施的权利。在此基础上，缔约方依照金融市场发展情况制定与本国国情 相适应的监管规则。缔约方如果能够运用这些条款制定完备的国内法规则，那么新 金融服务条款有可能给他们开启一扇金融创新的窗户；如果制定的国内法不够完备， 或者国内没有相应规制措施，那么新金融服务也有可能成为缔约方金融监管的潘多 拉魔盒。

　　四、跨境新金融服务监管的必要性

　　《谅解协定》在推动 ＷＴＯ成员开放新金融服务的同时，并没有规定东道国是否 可以对跨境新金融服务进行审批或监管。这对于一些发展中成员而言，在其尚未有 提供类似金融服务经历、缺乏相关监管经验的情形下，若由境外机构直接开展跨境 新金融服务，监管部门将面临巨大挑战。同时，新金融服务的引入也可能使境内金 融机构丧失传统竞争优势，制约境内金融业的发展 （马兰，２０２２）。

　　金融系统的稳定是一国经济稳定发展的重要保证。诺贝尔经济学奖获得者梯若 尔教授和他的同事指出，银行监管的目的就是在鼓励银行提高服务质量、激发竞争 活力与维持该行业的清偿力与稳定性之间寻求一种最优的平衡 （德沃特里庞、让· 梯若尔，２００２）。伴随着互联网技术的迅猛发展和经济全球化的快速推进，金融行 业的国际化和高科技特征愈发明显，一国已经很难凭借自身力量对所有金融活动实 施有效监管 （刘红庆、东木，２００１）。

　　新金融服务的 “新”不仅体现在服务产品上，也体现在提供方式上。从本质上 讲，新金融服务与现有金融服务没有区别，但是又有别于现有金融服务提供的方式。 从监管角度看，跨境交付的金融服务开放程度相对低一些，因为各国对提供跨境金 融服务的境外机构难以监管。互联网、大数据等现代科技对金融的影响也主要体现 在跨境服务方面。境外金融消费因有助于刺激服务提供国的经济发展，当地政府一 般都不会限制。金融企业的设立作为外商投资的一种形式，是否开放以及具体开放 的领域在东道国的外商投资市场准入承诺表中有明确列举。东道国对自然人流动也可以依据 ＧＡＴＳ《关于本协定下提供服务自然人流动的附件》对外国服务提供者的 资质加以规范。

　　在互联网时代，跨境金融服务带来的变化之一是数据的流动。这些数据不仅包 含商业秘密，也关系到国家的信息安全和个人隐私保护，各国都高度重视跨境数据 流动规制 （陈寰琦，２０２３）。为了维护网络空间主权和国家安全，许多国家都对金 融数据跨境流动进行管制。跨境传输的便捷性容易导致金融数据传输方所在国丧失 对数据的控制权和管辖权，由此带来的数据不当处理、泄露乃至网络攻击等风险。 金融行业具有风险传导性、信息不对称性和战略重要性三个显著特征。风险传导性 意味着个别金融机构的风险会很快扩散到整个金融行业乃至蔓延至整个社会；信息 不对称性则导致消费者无法从金融机构获得完整信息，其权益会受到损害；战略重 要性表明金融业在许多国家的国民经济中处于战略核心地位 （马兰，２０２０）。

　　中国加入 ＷＴＯ时，在 “跨境交付”模式中承诺开放保险、银行、证券、金融 信息等领域。作为正面清单，承诺表列举的内容即为开放的领域， “不作承诺”则 不承诺一定开放 （ＪｉａｘｉａｎｇＨｕ，２００９）。这样的承诺对于二十多年前的中国已经是下 了很大的决心。加入 ＷＴＯ标志着中国金融业开始对外开放。自此，中国主动开放 的步伐一直没有停歇。相比加入 ＷＴＯ承诺，中国在 ＲＣＥＰ中的承诺又进了一步。

　　如今，以 ＲＣＥＰ、ＣＰＴＰＰ为代表的高标准国际经贸规则已经到来。新金融服务 的一个重要特征是结合互联网技术，以 “科技金融”的形式出现，其中 “跨境交 付”金融服务突破了传统金融服务 “国界”的概念。新金融服务带来的一系列变化 促使各国的金融市场与金融活动紧密联系在一起，直接推动了金融全球化与自由化 的发展。这种变化要求各国金融监管机构在开放市场的同时，进一步完善监管机制， 充分实现金融资源在全球范围内自由流动与市场配置，从而导致金融监督从 “强调 行政干预”的传统监管模式向以 “市场和规则为导向”的风险型审慎监管模式转变 （吴永辉，２００６）。

　　面对新金融服务，监管创新首先是基于对现有监管手段的梳理。如果实践证明 穷尽现有手段已无法有效监管新金融服务，那么创新就成为一种必然。根据技术中 立原则的解释，ＷＴＯ成员承诺开放的金融领域应该扩大到新金融服务，但是这种义 务没有明文规定，需要根据具体判例来确定。 “赌博案”是最早将技术中立原则引 入 ＷＴＯ争端解决的案例，而真正引起国人注意的是 “出版物及视听制品案”。 第一起案例，专家组基于技术中立原则裁定美国败诉。第二起案例，专家组没有援 引技术中立原则，但认为如果需要，他们会支持这一原则。

　　新金融服务没有改变金融服务的原有属性，依然沿用 ＧＡＴＳ确立的四种服务模 式，只是表现形式有其创新的一面，尤其是在跨境交付这方面。新一代区域贸易协 定缔约方对于新金融服务的监管范围应该与现有金融服务原则上相同，监管手段则 需要与时俱进。ＣＰＴＰＰ已经基本弃用承诺表这种正面清单模式。ＲＣＥＰ附件二列举 的金融服务领域，其表述也是除了部分领域 “不作承诺”，多数领域 “没有限制”。况且，ＲＣＥＰ的正面清单在协定生效 ６年后都将改为负面清单，用 “承诺”这种方 式已经无法限制新金融服务的市场准入。未来的金融服务不会因其提供方式新颖独 特而受到限制 （白洁 等，２０２２）。

　　新一代区域贸易协定在引入 “新金融服务”概念的同时，也给缔约方规定了相 应的开放义务，这意味着新金融服务的市场准入几乎是自动、不受限制的。因此， 国务院印发的 《若干措施》第 １３条规定的新金融服务条款适用也需要适时作出调 整，因为新金融服务领域开放是新一代区域贸易协定规定的一项普遍义务，尽管中 国尚未加入 ＣＰＴＰＰ，但是中国已经是 ＲＣＥＰ成员，并正式申请加入 ＣＰＴＰＰ。允许外 资金融机构开展新金融业务不应限于自由贸易试验区和自由贸易港，更不应以允许 中资金融机构开展此类金融服务为前提。

　　ＲＣＥＰ的承诺表无法防范新金融服务带来的风险，那么 ＣＰＴＰＰ第 １１章附件 Ｃ的 “不符措施棘轮机制”是否可以呢？这需要我们先理解棘轮机制的特点和作用。棘 轮机制类似于当年 《临时适用关贸总协定议定书》中的 “祖父条款”，两者都允 许缔约方在加入协定时保留某些不符措施。ＣＰＴＰＰ的棘轮机制仅适用于越南一个缔 约方，且期限只有 ３年，这与祖父条款不同。根据祖父条款规定，只要境内法律不 修改，关贸总协定缔约方的不符措施就可以一直延续下去。由于一些缔约方的农业 补贴政策几十年不变，关贸总协定期间农业领域一直无法得到有效规制。乌拉圭回 合谈判虽然制定了 《农业协定》，表明农业规制开始纳入多边贸易体制。然而，该 协定由于有许多例外规定，实际规制效果有限。棘轮机制不适宜作为防范新金融服 务风险机制的根本原因还在于该机制是基于现有的措施，而防范新金融服务风险是 未来采取的措施。

　　既然凭借现有监管手段已经无法有效防范新金融服务可能带来的风险，那么我 们就有必要探索在互联网背景下跨境新金融服务的监管路径。

　　五、跨境新金融服务监管路径探索

　　不同国家对通过数字平台提供的金融服务界定为 “跨境服务”还是 “境外消 费”存在分歧，这导致监管理念和措施方面的差异。一些服务业欠发达的国家因其 监管手段落后，主张只要消费者仍然留在本国境内，境外服务提供者是否跨境招揽 生意或推销业务不是主要判断依据，这类通过互联网提供的服务应视为 “跨境服 务”。他们对此所持的理由是消费者虽然没有出境，但是境外金融机构提供的服务 却进入其境内，他们因此有权对这类服务设定市场准入和监管要求。新一代区域贸 易协定对此有不同规定，各国的做法也不尽相同。

　　中国法律对跨境交付类金融服务没有明确界定。一些境外主体声称其通过互联 网向中国消费者提供的金融服务属于 “境外消费”，不应该受到中国境内机构的监 管。基于中国的现实国情，为了有效防范金融风险，即使中国消费者没有出境，在 境内接受境外主体通过互联网或其他数字平台提供金融服务，这种行为仍然被认定为 “跨境交付”，接受中国的管制 （孙天琦，２０２３）。

　　借助梯若尔的 “新规制理论”，本文建议以金融稳定和国家安全为前提，在追 求社会资源优化配置和公共福利最大化的同时，创新政府规制方式，协调好各方利 益。在市场规制过程中，既要克服 “市场失灵”问题，也要避免 “政府失灵”的情 况 （周晓萍、胡湛，２０１５）。具体而言，可以沿着以下三个路径探索。

　　（一）完善中国金融机构的市场准入制度

　　党的二十大报告为完善中国现代金融体制指明了方向。数字技术模糊了国与国 之间的金融边界，跨境交付模式下的金融服务涉及金融牌照的国界问题和金融主权 问题。目前，中国在这方面的业务开展得并不多，法律法规规定也不统一 （孙天 琦，２０２３）。金融领域不是法外之地，世界上大多数国家都规定金融必须持牌经营。 例如，美国 ２０１０年出台的 《多德 －弗兰克法案》规定，未在美国商品期货交易委 员会注册为衍生品清算组织的境外清算机构，不得在美国开展业务，未在美国商品 期货交易委员会注册的清算会员不得代理美国机构参与境外清算机构业务 （孙天 琦，２０１９）。全国人大正在征求意见的 《中华人民共和国金融稳定法 （草案）》已将 这一问题列入重点修改内容，其中第十条规定任何单位和个人未经批准不得设立金 融机构，不得从事或者变相从事金融业务活动，这表明中国金融主管部门已经意识 到源头规制的重要性。

　　ＲＣＥＰ和ＣＰＴＰＰ在要求缔约方开放新金融服务市场的同时，都有 “认可”条 款，作为缔约方授权提供金融服务的法律依据。ＲＣＥＰ附件一注解 ４规定，第八章 第六条 （最惠国待遇）中的任何规定不得解释为要求一缔约方给予任何其他缔约方 审慎监管措施的此类承认。第六条第 ２款还规定，一缔约方应当向其他有兴趣的缔 约方提供谈判加入此类协定或安排、或谈判达成类似协定或安排的充分机会。新一 代区域贸易协定赋予缔约方的是监管方式的选择权，而非市场开放的决定权，因为 开放是前提条件。

　　金融行业是一个国家经济体系的中枢与核心，具有高度敏感性和外部性特征， 大多数国家开放过程中都强调持牌准入，服务进口国可基于 “审慎原因”拒绝授 权，ＣＰＴＰＰ也有类似规定。这样做的目的是确保在引进境外新金融服务时，东道 国的立法体系没有受到冲击，避免因开放招致制度风险，同时也减少各缔约方落实 条款义务的难度和阻力 （马兰，２０２２）。ＵＳＭＣＡ的前身 ＮＡＦＴＡ将允许提供新金融 服务的主体由外资 “金融服务提供者”限缩为 “金融机构”。金融机构通常是持牌 的银行、保险公司、证券公司等金融中介；而 “金融服务提供者”既包括金融机 构，也包括从事金融服务的咨询公司、信息服务公司、科技公司等非金融企业。因 此，主体范围的缩小排除了未纳入金融监管的非金融企业开展新金融服务，更符合 金融审慎经营原则。

　　中国的金融市场规模大，对境外市场主体具有吸引力，我们在开放之前需要建 立健全金融业务准入许可制度。前几年，以 Ｐ２Ｐ网络借贷机构为代表的互联网金融无序发展对中国的金融体系带来不小冲击。经过 ２０１６～２０１９年的专项整治，全国 Ｐ２Ｐ网络借贷机构数量从起初的 ３５４３家减少至 ２０１９年的 ３４３家，市场退出比例超 过 ８５％，剩余在运营的机构后续处置困难很大 （尹振涛 等，２０２０）。因此，在中国 开展业务的境内外金融机构都需要申请牌照，在获得主管部门授权和完成登记注册， 并在遵守中国法律的前提下从事金融业务。例如，中国在 ＧＡＴＳ框架下已明确开放 境外再保险公司通过 “跨境交付”方式向中国境内提供再保险服务，同时也在管理 中明确境外再保险公司跨境提供再保险服务，需在银保监会进行登记。根据中国银 行保险监督管理委员会公布 《再保险业务管理规定》，境外再保险公司应在中国银保 监会建立的再保险登记系统进行登记 （孙天琦，２０１９）。中共中央办公厅、国务院 办公厅近日印发 《关于完善市场准入制度的意见》指出加强金融行业准入监管。前 瞻性部署新业态新领域市场准入体系，更好促进新质生产力发展，这为中国金融业 未来发展提供了指导思想。

　　（二）建立国家金融安全例外机制

　　最早提出 “新金融服务”的是乌拉圭回合一揽子协议中有关金融领域市场开放 承诺的 《谅解协定》，但是该协定并没有为新金融服务规定详细的条约义务，中国 也没有接受该协定。对中国具有直接影响的是 ＲＣＥＰ和 ＣＰＴＰＰ这些新一代区域贸易 协定。因此，作为履行条约义务的具体措施，中国可以先对上述协定成员开放新金 融服务。由于美国和欧盟目前都不是 ＲＣＥＰ和 ＣＰＴＰＰ成员，中国也不会加入 ＵＣＭＣＡ，短期内，新金融服务对中国的冲击不会很大，但是为了迎接未来的市场开放， 我们还是需要建立相应的防范机制 （张磊、徐琳，２０２４）。

　　安全例外是监管制度的重要组成部分，也是 ＷＴＯ允许成员援引的一种例外。 金融安全是国家安全的一部分，中国在规范跨境金融服务市场准入的同时，还需要 进一步完善审慎监管体系，作为准入后的补救措施。ＣＰＴＰＰ第 １１．１１条第 １款规定， 本章不得阻止一缔约方因审慎理由而采取或维持措施，包括为保护投资者和金融机 构而采取的措施，或者为维护金融系统稳定而采取的措施。该条第 ４款允许缔约方 采取必要措施，包括与防止欺骗和欺诈行为或处理涉及金融服务合同违约影响相关 的措施，确保与本章内容相一致的法律或法规得到遵守。

　　国际上，开放发达的金融市场都具有较为健全的监管体系和监管规则，如微观 审慎监管、行为监管等。中国只有在完善国内立法和规则的基础上，才可以在缔结 条约时提出具体的例外措施和适用范围。 《中华人民共和国国家安全法》第二十条 为此确立了指导原则，包括增强金融领域审慎监管和风险防范能力建设，有效防范 和化解各类风险的发生和抵御外部风险的冲击。

　　新金融服务具有服务品种和交付方式不确定等特点。在开放过程中，我们有必 要保留对部分领域发展的管理自主权。一方面，像依托数字平台提供的跨境金融服 务，由于目前的法律规范尚不健全，加上对境外服务提供者的跨境服务行为缺乏全 面认识，需要保留必要的政策调整空间。另一方面，在 《中华人民共和国国家安全法》确立的总体国家安全观指导下，我们需要在相关的法律法规中设立安全例外条 款，这也是各国的通行做法。在承诺开放的领域，为了维护公共道德和国家安全利 益，中国可以安全例外为由对跨境服务进行限制 （孙天琦，２０２０）。

　　（三）构建金融监管国际协调机制

　　国际化是在互联网背景下新金融服务发展的必然趋势。新一代区域贸易协定虽 然不像 《ＷＴＯ协定》下设 ＷＴＯ，但是也有相应协调机制。ＲＣＥＰ第十八章规定了 “部长级会议 ＋联合委员会 ＋联合委员会附属机构”这样的工作框架机制，其中附 属机构中有 “服务和投资委员会”，其职责涵盖服务贸易，包括金融服务、电信服 务和专业服务，自然人临时流动，以及投资领域的工作。联合委员会的职能包括考 虑与本协定的实施和执行相关的任何事项；考虑修改本协定的任何提案。这样的工 作机制为各缔约方未来解决新金融服务引发的问题提供了对话和协调的平台。ＣＰＴＰＰ协定下的 “跨太平洋伙伴委员会”也有权审议与本协定实施或运用相关的任何事 项 （第 ２７．２条）。《中华人民共和国金融稳定法 （草案）》第二十七条规定国务院金 融管理部门按照对等、互利原则，与境外监管部门开展信息共享和监管合作，及时、 有效处置跨境金融风险，防范风险跨境传染。

　　国际协调可以围绕以下三个方面展开。一是探索形成全球最佳监管标准，防范 监管套利。ＲＣＥＰ、ＣＰＴＰＰ都要求缔约方遵守透明度原则，确保缔约方了解各自出台 的法律法规和政策。ＣＰＴＰＰ第 ２６．２条规定每一缔约方应保证迅速公布其有关本协定 所涵盖任何事项普遍适用的法律、法规、程序和行政裁定，或以使利害关系人和缔 约方知晓的其他方式提供。缔约方了解彼此的监管制度，这为自己调整相关措施和 完善相关制度奠定了基础。二是联手打击非法活动，协商确定配合义务。ＣＰＴＰＰ是 第一次国际经贸协定以专章形式作出反腐败规定。该协定第 ２６章以附件形式单独列 出涉及药品和医疗设备的规定，说明这是反腐败的重点领域。通过确立各缔约方的 国际义务，形成打击腐败的合力，这是新一代区域贸易协定的亮点之一。金融领域 是腐败多发地带，加入 ＣＰＴＰＰ有助于中国完善金融监管制度，打击金融犯罪。三是 在平衡好国内法与国际法的关系。国内法侧重市场监管，而国际法则是规制这种监 管行为。在加快推进高水平制度型开放的背景下，我们要对接高标准国际经贸制度， 借鉴其他国家在金融监管方面好的经验和做法，协调好监管与规制之间的关系。

　　六、结语

　　党的二十届三中全会提出，要在 ２０３５年建成高水平社会主义市场经济体制。中 国对外开放的重心已经从商品和生产要素型开放向制度型开放转移，其核心是国内 的营商环境和监管标准要与高标准国际经贸规则接轨。新金融服务是传统金融与高 科技相结合的产物，是金融业未来发展的方向。加入新一代区域贸易协定表明中国 愿意接受这些高标准规则。因此，中国今后金融领域的工作重点在于完善自己的监 管制度，包括对新金融服务的界定、明确审慎监管措施的范围与种类、构建缔约方之间的协调与承认机制等。监管不是扼杀创新，而是防止市场主体因追逐个体私利 而给社会造成风险 （郑彧，２０２３）。制度型开放是实现更高水平对外开放的关键所 在，向世界展示了中国开放合作的信心和底气，同时也给完善国内立法提出了更高 的要求。对接国际高标准经贸规则，中国融入经济全球化的目标更加明确，步子也 迈得更加坚定。