技术经济杂志论文投稿须知？

技术经济杂志近十年出版发文量：

技术经济杂志投稿须知

　　1、编排顺序：中文题目、作者、作者单位、中文摘要(300字以内)、中文关键词(3～6个)、中图分类号、文献标志码、正文、参考文献(不少于8篇)、英文题目、英文作者姓名、英文作者单位、英文摘要、英文关键词。

　　2、请按照稿件模板提供作者简介，包括：姓名，学历(在读或毕业)，职称，工作单位，研究方向;基金项目(请注明来源、名称和编号)。

　　3、标题层次：一级用“一、”(黑体四号)，二级用“(二)”(黑体小四)，三级用“1.”(黑体五号)，等。正文宋体五号，单倍行距，左右上下页边距均为2厘米。

　　4、图、表应遵循“先见文，后见图或表”的原则，且顺序编号，图题、表题应准确、完整。表应顺序编号 (表1、表2等)，并写明表题，且居中位于表的上方;若有表注，应写在表底线下左侧。正文中的图应随文出现，顺序编号(图1、图2等)，并写明图题(如有分图需提供分图题)，且居中位于图的下方，图序和图题间空一个字距;图中文字用6号字。

　　5、彩色图需转成黑白图。

　　6、重要的或后文将提及的公式，应用阿拉伯数字连续编序号，序号加括号;推导过程的中间步骤应尽可能忽略，各种符号应遵循有关规则;特别注意参数和变量的符号(包括下标)，参数和变量字体均为斜体。

　　7、字母符号请用法定计量单位、符号和标准化、规范化的名词、术语。

　　8、参考文献。参考文献的标注方法采用著者-出版年制，务必与文末的参考文献相对应。

　　9、参考文献著录格式应严格遵照《文后参考文献著录规则》(GB/T 7714-2015)。

　　10、全文字数不少于1.2万字。

进入期刊首页

1.平台数据互联互通的竞争法治理模式拓展

作者：陈汇臻

作者单位：首都经济贸易大学

关键词：平台数据互联互通;平台经济;资产专用数据;治理模式;竞争法

　　摘　 要:高质量互联互通是平台经济快速发展的基础。 当前,平台互联互通治理框架 更关注竞争法事后规制,与超大型平台事前监管相互配合,形成了“约束”型治理模式。 然 而,随着平台经济和生成式人工智能的深入发展,互联互通需求逐步向数据层面延伸。 单 纯基于否定性禁止的治理模式,难以凭借滞后的商业道德标准评价高度内部化的数据行 为,或者制定出差异化的互联互通方案。 因此,有必要在竞争法体系下,针对数据增设“引 导”型竞争法治理模式。 该模式应赋予相关经营者自主决定数据互联互通水平的权利,将 数据生产要素中的剩余控制权界定为公有,并将数据互联互通提升为平台竞争规制制度 的核心目标之一。 建议将数据互联互通确定为直接测度市场力量的因素,以及排除不正 当竞争行为违法性的合理事由,并纳入企业合规制度及反垄断法基本救济措施,最终形成 治理平台互联互通的“约束—引导”二元框架。  

　　目　 次

　　一、引言

　　二、平台数据互联互通的“约束”型治理模式及困境

　　三、平台数据互联互通的“引导”型竞争法治理模式引入

　　四、与“约束”共振的“引导”型竞争法治理模式的制度设计

　　五、结语

　　一、引言

　　平台经济作为一种新经济模式,依赖从物理层面到应用层面数据、产品、服务甚至生态的多维 度互联互通。 《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》 (国办发〔2019〕38 号) 从需求端提出“尊重消费者选择权,确保跨平台互联互通和互操作”,从供给端提出“深入推进工业 互联网创新发展,加快跨行业、跨领域和企业级工业互联网平台建设及应用普及,实现各类生产设 备与信息系统的广泛互联互通,推进制造资源、数据等集成共享,促进一二三产业、大中小企业融通 发展”①。 然而,随着平台经济逐步由增量竞争转向存量竞争,超大型平台形成了开放与封闭特征并 存的“围墙花园”②。 尽管科技创新曾被寄予推动平台开放的厚望,但技术进步本身并不必然带来互 联互通水平的提高。③ 在这一背景下,如何以制度矩阵合理规范平台经营者与其他经营者的不正当 竞争行为,保障平台经济健康发展,成了一个亟待解决的问题。

　　从整体看,我国平台互联互通治理采用了以竞争法事后规制为主,特定主体事前监管为辅的 “约束”型治理模式。 随着平台经济商业模式及生成式人工智能对平台经济生产力的巨大推动,互 联互通的需求已逐步由服务和标准层面延伸至数据层面,甚至触及资产专用数据。 但近期国内外 的平台经济案件表明,面对资产专用数据,“约束”型治理模式存在固有缺陷。 一方面,事后规制难 以借助滞后的商业道德标准准确评估内部化的数据行为的竞争违法性;另一方面,事前监管难以有 效发挥作用,并制定契合行业及市场特性的场景化互联互通方案。 因此,有必要针对平台数据互联 互通治理,在当前“约束”型治理模式外构建“引导”型治理模式。

　　“引导”型治理模式并非单纯依赖市场机制的自动调节,而是通过制度设计引导平台经济背景 下的经营者积极追求数据互联互通。 理论剖析表明,新模式应当被纳入竞争法体系,且应将数据生 产要素中的剩余控制权认定为公有,并将数据互联互通设定为平台竞争规制的核心目标。 具体建 构“引导”型治理模式时,需要在反竞争分析层面将数据互联互通视为直接测度市场力量的关键因 素,并视其为排除竞争行为不正当性的合理事由。 此外,还可将数据互联互通纳入企业竞争合规的 风险识别与预警机制,并将其作为平台经济背景下反垄断基本救济措施予以强化。 最终,这一“引 导”型治理模式与当前的“约束”型治理模式相结合,形成“约束—引导”二元平台治理框架。 希望 本文提出的优化建议能为充分发挥数据要素乘数效应,打破数据孤岛,实现数据和平台生态治理目 标,构建数据基础制度及最终形成新质生产力提供些许理论支持和实践指导。

　　二、平台数据互联互通的“约束”型治理模式及困境

　　治理平台互联互通并非易事,需要在促进平台经济发展的同时,充分考虑并平衡知识产权、用户隐私、数据安全及市场竞争等多元价值与法益。 对此,学界形成了不同观点。 部分学者赞同事后 规制,认为应坚持反不正当竞争法规制①,或者采用反垄断法规制②;另有学者赞同事前监管,认为应 加强行政监管③,或者细化平台主体责任,强化自我监管。④ 依据相关立法与司法实践,我国当前主 要通过反不正当竞争法和反垄断法的事后规制,配合平台主体责任的事前监管,以“约束”型模式治 理平台互联互通问题。 从整体看,平台互联互通的演进趋势正逐步由服务与标准层面向数据层面 深化。⑤ 但近年来,境内外相关案件均揭示了现行“约束”型治理模式在应对数据问题时的困境,从 而凸显了拓展当前治理框架的必要性。

　　(一)以“约束”为导向的平台数据互联互通治理模式

　　由于数据互联互通问题尚未充分显现于平台经济治理中,我国整体上采用了一种事后规制为 主导、事前监管为辅助的“约束”型治理模式,统一适用于服务、标准和数据三类互联互通治理。 在 司法实践中,我国主要通过《中华人民共和国反不正当竞争法》 (以下简称《反不正当竞争法》)中的 “恶意不兼容”条款⑥、“爬虫”条款⑦和兜底条款规制平台互联互通。 具体而言,人民法院通过商业 习惯、行为本身是否超过必要限度和诚实信用原则评价平台经营者及其他经营者的行为正当性,并 通过是否造成不当流量损失或数据损害来判断是否属于不正当竞争。⑧ 此外,我国还可以依据《中 华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第 22 条第 1 款第 3 项(“拒绝交易”条款)和第 6 项(“差别待遇”条款),对平台互联互通中滥用市场支配地位行为的情形进行规制。⑨ 与《反不正当 竞争法》相比,《反垄断法》的规制有两点不同:其一,《反垄断法》将规制对象限定为具有显著市场 力量的平台;其二,《反垄断法》以交易关系的存在作为规制前提。 竞争法体系内两个部门法彼此配 合,共同构建起了事后规制机制。

　　为克服竞争法事后规制难以主动分配互联互通利益的不足,2021 年年底,我国发布了《互联网平 台落实主体责任指南(征求意见稿)》,其中,第 2 条、第 3 条拟对超大型平台施加特殊的平等治理和生 态开放义务。 尽管自公布以来未见立法进展,且根据立法规划来看也似乎没有落实的可能,但《第十四 届全国人民代表大会第一次会议关于 2022 年国民经济和社会发展计划执行情况与 2023 年国民经济 和社会发展计划的决议》及《市场监管部门促进民营经济发展的若干举措》(国市监信发〔2023〕77 号) 均指出,实现平台经济常态化监管具有重要性。 常态化监管趋势预示着反垄断介入时间点的提前。 此 外,部分涉及平台互联互通的行政法规亦对规制模式进行了相应调整。 以《网络数据安全管理条例》 (中华人民共和国国务院令第 790 号)第 7 章设计的监督管理制度为例,其中多处体现了事前监管特 点。 因此,事前监管作为未来我国平台经济治理的关键制度抓手,其作用不容忽视。

　　概言之,“约束”型治理模式是在无交易义务规则条件下,坚持通过市场机制实现生产要素有效 配置的自然选择。 一方面,禁止性规定作为应对市场失灵的初始反应,为市场提供明确的法律预期 与行为准则;另一方面,禁止性规定能对潜在违法行为形成强力震慑,从而促使经营者自觉维护市 场公平竞争。 然而,在应对平台数据互联互通问题时,“约束”型治理模式出现了明显的不适应性。

　　(二)平台数据互联互通“约束”型治理模式的困境

　　在平台经济中,大数据作为核心生产要素的地位逐渐凸显。 根据加工程度,企业内部数据可分 为标准化数据和资产专用数据两个子类。 标准化数据是指经过高度结构化采集、加工、处理的数 据;资产专用数据则是指平台经营者在生产过程中作为专用投资而形成并被其内部控制的数据。

　　深入剖析平台经济中数据、服务、标准之间的内在区别,以及平台经济相较于传统经济的深层 差异可以发现,生产要素理论上具有资产专用性,并无特异之处。 传统经济企业在生产过程中也存 在大量专用性投资。 正是由于普遍的信息不对称和机会主义行为,企业才会选择纵向一体化的内 部管理组织结构,生产具有资产专用性的中间产品。① 所以,基于无交易义务规则,经营者拒绝具有 资产专用性的生产要素互联互通,在商业道德上具有天然正当性。 此外,传统经济条件下中间产品 呈现排他性及边际效益递减特征,与外部发生任何形式的联结并不经济。 若强制要求相关经营者 提供中间产品,反而不利于实现竞争自由和公平。

　　但是,数据的特征使平台经济经营者之间就资产专用数据进行互联互通成为可能。 数据具有 非排他性、非损耗性、非竞争性、边际效益递增四大特点。② 从生产属性出发,互联互通对企业内部 运营、消费者与社会福利均具有显著的正面影响。 由于生成式人工智能等新质生产力的迅速发展, 数据需求呈指数级增长趋势,数据互联互通日益成为平台经济生产过程中不可或缺的基础。 因此, 在平台经济的演进过程中,数据已进入互联互通客体的范畴,并被逐步确立为与服务、标准相并列 的客体类型。

　　1. 数据要素的企业内部属性影响事后规制的行为违法界定

　　数据生产要素固有的企业内部属性严重限制了当前“约束”型治理模式下事后规制的治理效力。 平台经营者在处理标准化数据时,可能有推动数据要素市场发展、通过数据交易实现盈利的动 机,进而主动进入竞争法场域。 但对于资产专用数据,平台经营者往往倾向于将其严格局限于企业 内部。 基于竞争损害的行为评价机制,难以准确界定封闭性和内部化的资产专用数据管理行为的 违法性或合法性。 例如,在我国首例涉及电商平台商品大数据不正当竞争的“天某公司等与锐某公 司不正当竞争纠纷案”①中,广州互联网法院一审认定锐某公司的行为构成不正当竞争。② 详查其裁 判要旨及三条裁判理由能够发现,锐某公司被判定为不正当竞争,核心原因在于司法实践中长期形 成的对爬虫数据抓取行为本身违法性的法律认知。 试想另一种情况,锐某公司不是通过爬虫技术 抓取而是人工搬运数据,人民法院的裁判理由就无法清晰地解释行为的违法性。

　　其一,本案所涉购物平台上的商品数据兼具公共领域与平台控制双重属性。 在现实中,金融保 险、市场分析及信息中介等行业同样依赖他人已公开的数据进行经营,且未直接参与信息生成,直 接拒绝前者的互联互通难称合理。 虽然人民法院认为相关软件“对订单内个人信息的处理和搬运 同时侵害消费者个人信息权益”是有说服力的,但在传统经济条件下,企业因经营模式或备货策略, 选择通过第三方供应商直接发货是正常的商业行为,判定平台经济条件下的类似行为侵犯了消费 者的个人信息权益尚缺乏充分阐释。

　　其二,人民法院认为相关行为“扰乱市场竞争秩序”,判断依据是锐某公司的行为破坏了平台电 子商务信用评价制度。 从外部分析,无货源店铺的经营行为在功能上接近代买服务;从内部审视, 则与零仓储管理模式没有实质差别。 本案所涉无货源店铺的核心运营模式实为商品转售,这些店 铺作为购物平台的用户,其购买商品后的具体用途并不在平台与销售方的权益范畴之内。③ 原告平 台是否获取最终消费者的真实评价,对于此类交易能否成立不具备实质关联性。 既如此,依附于底 层店铺经营行为的数据搬运行为就无法逆向穿透店铺经营行为,并破坏平台内部电子商务信用评 价制度。

　　那么,上述分析是否意味着人工搬运数据是正当的竞争行为? 答案并不确定。 在界定市场竞 争行为正当与否时,经营者行为的本质属性而非其外在表现形式构成了唯一的判断标准。 在该案 中,仅仅将软件抓取改为人工搬运,未外部化为可识别的反竞争行为,人民法院的审判结论就可能 翻转。 由此观之,在面对内部数据互联互通问题时,“约束”型治理模式在判定行为违法性方面存在 不足。

　　2. 数据领域的动态商业道德削弱事后规制的竞争损害认定

　　由于数据始终伴随着对称价值冲突,“约束”型治理模式下的事后规制难以依据惯常的商业道 德标准低成本地治理平台数据互联互通问题。 在事后规制中,不论是依据《反不正当竞争法》的“恶 意不兼容”条款、“爬虫”条款或兜底条款,还是援引《反垄断法》中的“差别待遇”条款与“拒绝交易” 条款,均需要借助商业道德来证明竞争损害的存在。 但数据多源于用户授权共享,或其操作被平台经营者记录形成,即便是平台经营者依据原始数据进行深度加工形成的资产专用数据,亦无法否认 其至少与外部来源存在某种道德层面的关联。 这为其他经营者以某种方式(如获得相关数据外部 来源中部分权利人的合理许可等)接触或使用相关数据提供了正当性基础。 在此情形下,正当的数 据利益分配已不再是全有或全无,而是基于个案的一种合理均衡。 随着数据作为生产要素的价值 及其资产专用性不断提升,这种均衡状态还将动态调整。 因此,长期且稳定形成的商业习惯在平台 数据互联互通治理中无法提供合理指引,导致竞争法的规制效力被大幅削弱。

　　例如,在英国“Education Software Solutions(ESS)案”①中,教育管理信息系统市场内支持数据迁 移的商业习惯,似乎足以证明 ESS 仅允许转换平台的学校以低效方式迁移数据的行为具有不正当 性,并造成了竞争损害。 但仔细剖析后可以发现,传统的学校管理信息系统主要是为了准确组织和 存储学生数据,这些数据按类型划分属于标准化数据。 但近年来,由于信息技术(尤其是人工智能) 的快速发展,管理信息系统的功能也扩展至数据分析、内外部交流、信息安全保护等领域。② ESS 进 行了大量数据加工,构成其核心竞争优势。 所以,ESS 的“不兼容”似乎变得没有那么“恶意”了,也 无法清晰证明其中存在竞争损害。 正如该案所揭示的那样,即便“约束”型治理模式所依据的既定 商业习惯是在平台经济背景下新近形成的,并对数据互联互通水平作出了界定,但由于平台经济的 快速发展,事后规制可能仍难以充分满足竞争损害评估的复杂需求。

　　3. 数据需求的场景差别与双向扩展突破事前监管的权利设定

　　对于数据互联互通,事前监管也面临两大挑战。 其一,超大型平台之间在盈利模式、商业逻辑 等方面存在显著差异。 实行统一的事前监管只能采取原则化方式,难以实现数据互联互通的预设 目标,从而形成针对特定行业或市场的数据利益分配方案。③ 其二,平台数据互联互通的义务主体 不应仅限于特定超大型平台。④ 与服务和标准往往存在的单方面依赖关系不同,数据流通具有双向 性。 如果平台数据互联互通的义务主体无法涵盖其他规模的平台,这些经营者及其用户生成的内 容将无法被有效利用,可能阻碍我国在生成式人工智能等领域的发展。

　　例如,在美国“Thomson Reuters 诉 ROSS Intelligence 案”⑤中,ROSS 的数据训练在著作权法中属 于过程性的中间使用,ROSS 人工智能的输出也与 Westlaw 的平台内容存在显著区别,不构成作品性 使用。⑥ 因此,事后规制不能无争议地判定该行为违法。 “约束”型治理模式只能依靠事前监管作为 稳定调整互联互通水平的主要手段。 然而,尽管 Westlaw 作为法律数据库具有显著市场力量,仍无 法达到承担“守门人”责任的标准。 结合无交易义务规则,事前监管仅能指向无互联互通义务的结论。 其后果是,法律领域人工智能的发展将遭遇阻碍,难以培育出与 Westlaw 相匹敌的英文语境下 的成熟通用法律人工智能。 即便考虑到未来立法可能会将事前监管义务拓展至更普遍的具有市场 支配地位的平台经营者,相关立法也不会精确界定何种类型及规模的数据互联互通能够保障法律 和人工智能市场维持充分的竞争态势。

　　综上所述,平台数据互联互通需求严重削弱了现行“约束”型治理模式的效力,针对数据尤其是 资产专用数据应当重塑治理框架。

　　三、平台数据互联互通的“引导”型竞争法治理模式引入 重塑当前平台数据互联互通治理框架的首要任务,在于论证是应调整现行“约束”型治理模式, 还是在该模式外探索新的治理模式。 本文认为,平台数据互联互通对治理的精细程度与调整的灵 活性提出了较高要求,这超越了“约束”型治理模式的内在治理逻辑范畴。 因此,应致力于构建一种 “引导”型治理模式。 需要明确的是,该“引导”型治理模式与“约束”型治理模式之间并非替代关 系,前者的机制设计及其优化将高度依赖后者有序且刚性的实施。 此外,还需要在部门法归属、数 据产权性质界定及平台数据互联互通法律定位这三个方面对宏观制度进行必要调整,从而为后续 的对策建议奠定坚实的制度基础。

　　(一)创新“引导”型治理模式的必要性

　　“约束”型治理模式本质上信任并依托市场机制,以此调整平台互联互通的水平。 该方式在治 理平台服务和标准互联互通方面具有显著优势,因为服务和标准互联互通仅需要判断平台经营者 是否允许其他经营者完整地使用其向第三方提供的某种服务,或者有权在生产过程中采用某种特 定标准。 合理的平台互联互通水平只有两档— —有权使用或无权使用,否定性的行为禁止规定能清 晰地在“允许”“拒绝”二元选择范畴中确定合理的互联互通水平。

　　然而,在平台数据互联互通问题上,其合理水平的界定已不再局限于简单的“允许”或“拒绝”二 元选择范畴。 因为数据同时构成了平台经济最关键的生产要素,要素投入量具有连续性,无法仅凭 离散的二元变量进行界定,且数据与资本、土地、劳动力等类型的生产要素不同,后者在企业内部与 市场外部存在最优边际生产效率。 这些生产要素累积到一定程度,需要通过市场机制进行资源配 置,以节约管理型交易费用。 一旦相关生产要素进入市场即转为互联互通,便能够自动缓解因生产 要素利益分配失衡而导致的间接竞争损害。 相反,数据具有边际效益递增特性,随着数据量的持续 累积,平台生产力亦随之稳步增长。 因此,平台数据互联互通水平的界定,对平台经济的市场效率 具有显著影响,且不具备其他生产要素所具有的二次调整机制。

　　在“约束”型治理模式下,只能运用事前许可谈判来灵活界定合理互联互通的水平。 在实际实 施过程中,由于经营者之间存在市场力量差异,中小规模的经营者无法通过“先对平台经营者实施 数据侵权,再进行虚拟许可谈判”的方式来平衡双方之间的市场力量。 即便立法要求许可谈判遵循 公平、合理、无歧视原则,平台数据互联互通也不会轻易形成类似电信领域标准必要专利许可谈判 的统一谈判因素架构。 在电信领域,芯片功用相同且对终端产品的价值增益效果相似,使相关许可谈判呈现出统一的因素架构,而平台数据领域缺乏此类共性基础。 所以,在灵活调整互联互通水平 的过程中,“约束”型治理模式难以解决前述直接和间接竞争损害问题。 退一步说,即便“约束”型治 理模式能够不断通过解析商业模式持续优化行为分析框架,“平台经营者—其他经营者—政府”三 元治理结构中仍存在信息不对称问题,以否定性的行为禁止规定强制划分数据利益,始终难以达到 确定资产专用数据互联互通最优水平所需要的精细度和准确性。 而且,随着平台经济的发展,生产 力与数据量之间的非线性关系将使最优的数据利益分配方案始终处于变化之中,导致数据互联互 通最优水平亦呈现出动态特征,这显然超出了“约束”型治理模式的治理能力。

　　综上所述,我国平台互联互通治理框架有必要补充构建“引导”型治理模式。 具体由平台经济 经营者基于“成本—收益”分析框架自主抉择,而非受到法律法规或监管机构强制干预,才能实现治 理平台数据互联互通时利益分配的精细度和方案调整的灵活性。

　　(二)“引导”型与“约束”型治理模式的关系

　　在构建“引导”型治理模式之前,还应明确其与“约束”型治理模式的关系。 本文认为,两者之间 并非相互替代的关系。 “约束”型治理模式的优势是能够最小化治理成本,其成本优势在治理平台 服务与标准互联互通中尤为显著。 平台采取诸如屏蔽封禁、内容抓取及强制跳转等措施,存在明显 的商业道德失范问题,此类行为终将波及外部市场,易被竞争法机制辨识。 虽然平台经营者拒绝服 务和标准互联互通行为背后的违法性目的及相应的竞争损失有时难以被证成,但无论是针对超大 型平台“守门人”设定的各项责任,还是针对各类平台实施的合规审查,事前监管恰好能弥补这一 不足。

　　诚然,这种以约束为核心的治理方式可能因其固有的刚性特征,在个案中难以实现经营者之间 利益分配的最优化。 但从更宏观的层面考量,其所引致的微观制度型交易费用损失往往能够通过 宏观制度型交易费用的节约得到有效弥补,从长期来看,可以提升市场的整体效率与稳定性。 此 外,从比较法来看,事前监管还能赋予相关机构独立实施行政罚款、行为性或结构性救济措施的职 权,可以直接确保平台服务和标准互联互通有序展开。 因此,“引导”型治理模式并不会取代当前 “约束”型治理模式对于平台服务与标准互联互通的规范作用。

　　同时,数据层面“引导”型治理模式的有效实施,也需要以“约束”型治理模式得到切实执行为前 提。 如前所述,平台数据互联互通问题可能造成基于数据利益失衡的间接竞争损害。 尽管对间接 损害实施更为精准、灵活的救济是“引导”型治理模式的优势,但引导的前提在于,外化的数据互联 互通问题已得到合理解决。 否则,由直接竞争损害所引发的间接损害无法得到根除,后续调整数据 互联互通水平也将丧失意义。 此外,合理引导得以实施的基础在于,平台经济背景下经营者具有风 险厌恶偏好及逐利天性。 若缺乏“约束”型治理模式的刚性制度支撑,亦将导致为引导设立的正、负 向激励机制失去应有价值。 事实上,从更广阔的视角审视,“约束”型治理模式本身就构成一种引导 机制,刚性的“约束”型治理模式有力地塑造了平台经济中有关数据生产要素的商业习惯与行业准 则。 这些规范的长期施行,将推动“引导”型治理模式下各项机制的优化与完善。 并且,随着企业内 部数据管理行为被进一步识别与理解,还可构建新的引导机制。 例如,若事前监管能向平台全生命 周期延伸,自然也能促使新型引导机制的建立并覆盖不同规模的平台。

　　综上所述,我国应在当前“约束”型治理模式的基础上,纳入本文所倡导的“引导”型治理模式, 形成治理平台互联互通的“约束—引导”二元框架。 针对平台经济中标准与服务的互联互通,应坚 持运用“约束”型治理模式,而在数据层面,若经营者的行为能够外部化,如相关数据已形成独立的 数据市场,或者构成了特定服务与标准的内容,仍应采用“约束”型治理模式,借助更为刚性的制度 运行塑造数据竞争的商业新习惯,最大化该模式的成本优势。 对于经营者严密掌控的数据,尤其是 那些具备高度资产专用性的深层数据,其互联互通治理则应当在制度层面促使相关经营者合理权 衡其控制数据的商业利益与提升平台数据互联互通水平所带来的制度利益,引导经营者自愿满足 当前平台经济生产模式对数据生产要素日益增长的实际需求,实现数据资源的优化配置与高效 利用。 (三)构建“引导”型竞争法治理模式的制度考量 为实现前述自主引导目标,需要从宏观层面审视该模式,并调整其部门法归属、数据产权性质 及平台数据互联互通的定位。

　　1. “引导”型治理模式应置于竞争法体系之下

　　平台数据互联互通“引导”型治理模式的部门法归属,会决定其制度设计方案。 如前文所述,数 据互联互通的水平应由“成本—收益”均衡分析决定。 在平台互联互通逐步渗透到原本属于自主经 营范畴的企业内部数据管理时,生产效率和消费者福利最大化成为这一进程具有道德正当性的核 心价值。 在所有部门法中,竞争法将市场效率和消费者利益设为最优先价值。 因此,“引导”型治理 模式的实体机制应置于竞争法体系之下。①

　　竞争法体系能够有效承担起引导平台实现数据互联互通的职能。 从经济学理论来看,由于竞 争具有正外部性,市场自主“供给”的竞争水平无法达到帕累托最优状态,而竞争法就是将“市场竞 争”供给提高到帕累托最优状态的法律制度。 平台数据互联互通的正外部性特征,与竞争法体系在 促进市场竞争、维护公平秩序的目标上高度契合,因此,运用竞争法体系对其进行引导具有天然适 配性。

　　此外,“约束”型治理框架通过直接允许或拒绝的方式强制分配互联互通利益,本质上是一种 “庇古税”(国家对平台经营者生产要素权利束中的互联互通权利“收税”,并直接对其他经营者“补 贴”)。 根据科斯第二定理,如果“引导”型治理模式能够降低数据产权交易费用,则只要进行合理的 产权界定,即可自发实现数据资源的优化配置。 在平台数据互联互通的交易费用中,反垄断规制风 险极大地限制了平台经营者与其他经营者之间自主达成许可协议的意愿。 在竞争法体系下,“引 导”型治理模式通过增设违法排除要件或救济措施,可以有效降低数据产权交易成本。 因此,竞争 法体系在平台数据互联互通中能够发挥关键的引导作用。

　　2. 平台经济背景下的数据生产要素剩余控制权应被界定为公有

　　影响平台数据互联互通交易费用的另一个重要因素是数据的产权安排,因此,引导其互联互通 还需要确定数据最合适的产权安排类型。 《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(以下简称《数据二十条》)构建了我国数据基础性制度框架,并建议“探索数据产 权结构性分置制度”。 根据具体形成的数据产权制度框架,数据分为公共数据、企业数据和个人信 息数据三类,并实行数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权“三权分置”制度。① 虽然 《数据二十条》认可了数据产权,但未对产权安排类型进行完全界定:主要强调使用和管理层面的权 利分配②,并未明确数据产权权利束中的剩余控制权,即经济学意义上所有权的归属。③ 因此,有学 者认为,《数据二十条》的特色正是强调“创新数据产权观念,淡化所有权、强调使用权”④。

　　但是,对于引导数据互联互通,产权中剩余控制权的归属十分重要,因为这决定了自发产权交 易费用的高低。⑤ 理论上,“三权分置”路径的数据产权不可能是一个主体私有,否则可以如不动产 役权一样,由权利人对权利束自主拆分而无须特意类型化。 因此,我国数据产权中的剩余控制权, 只可能是公有或共有两种类型。⑥ 从经济学产权理论来看,公有与共有产权之间最显著的区别,就 是剩余控制权。 公有产权不存在剩余控制权而属于公共领域的“租”,各方均可以获取;共有产权存 在剩余控制权,只是分属于复数的权利人。 如果认定数据属于特定封闭范围内复数权利人的共有 产权,则随着产权交易量的增加,许可数据产权的交易费用也将持续增加,使平台数据互联互通的 自发配置越发艰难。 相反,如果剩余控制权被认定为公有,则不会因所有权彼此锁定导致交易费用 升高,更有利于“引导”型治理模式的形成。

　　从资源稀缺性角度来看,将数据产权中的剩余控制权界定为公有产权并无理论障碍。 如果将 私有、共有、公有理解为一个连续的产权安排类型谱系,其中越稀缺的资产越容易被确立为私有产 权。 数据最显著的特征之一就是非稀缺性。 有一种顾虑是,如果将数据产权中的剩余控制权界定 为公有产权,可能造成“公地悲剧”或者影响数据要素的生产。 但事实上,数据的非排他性可以抑制 “公地悲剧”的发生,信任、依赖、合作的自主治理模式也能高效地提供公共物品。⑦ 而且,公有产权 也具有阻止垄断的生产性功能,能与平台数据互联互通的宗旨相契合。

　　另一个顾虑是剩余控制权的公有会影响数据基本制度对其他数据产权的界定。 事实上,这里 所称的数据“剩余控制权”或经济学意义上的“所有权”,关注的是数据产权权利束被制度界定后,剩 余的权利为谁所有。 对于《数据二十条》或后续立法明确分配的数据产权,剩余控制权的公有安排 不会对其权属界定及利益的保护范围造成任何影响。 然而,鉴于数据的动态特性,其产权权利束始 终难以分配完全。 这些剩余控制权的性质才会深刻影响平台数据互联互通水平的自主安排。 换言之,在保障用户数据安全的前提下,对于尚未充分挖掘的数据资源,平台经营者无须担忧:这些数据 日后可能被判定为与用户或其他经营者共有,进而引发潜在的侵权责任等法律风险。

　　3. 平台数据互联互通应作为平台竞争规制制度的核心目标之一

　　“引导”型治理模式还需要将平台数据互联互通升格为平台竞争规制制度的核心目标之一。 不 少学者将平台互联互通当作提高市场竞争效率的一种手段。① 在证成或证否经营者数据竞争行为 正当性或市场力量的过程中,除非经营者之间数据互联互通的水平已经能够实现规模经济、范围经 济和网络效应并影响外部市场竞争,否则不会进入竞争法的分析框架之中。 在这种情况下,即便竞 争法体系构建了“引导”型治理模式,相应的司法、执法也难以落实该模式预设的“治未病”功效。 然而,将平台数据互联互通升格为平台竞争规制制度的核心目标之一,可以自然地将数据互联 互通要求扩展至竞争法所涵盖的平台经济经营者商业发展全周期,从而确保“引导”型治理模式的 全周期效能。 有一种可能的顾虑是,对平台数据互联互通的推进需要以对其进行细致区分为前提, 不可一概而论。 因此,将平台数据互联互通升格为平台竞争规制制度的核心目标,可能会导致互联 互通被“过度”推动。

　　然而,该项制度设计以构建“引导”型治理模式为前提,根据科斯定理,将平台 数据互联互通升格为核心目标,相当于在反垄断法制度框架内对其进行了更清晰的“产权界定”。 无论是市场监管机构、相关经营者还是利害关系人,都能以较低的成本认同平台数据互联互通在效 率价值体系中的重要地位,从而促使他们自主地“交易”直至优化配置“互联互通”这项稀缺资源。 这相当于在平台数据互联互通与其他救济措施之间创造了一个“替代性选择”交易空间,使各方能 在其内寻求最优化的解决方案。

　　同时,将平台数据互联互通纳入平台经济背景下竞争法的价值选择位阶体系,还可以起到对其 滥用的自然约束作用。 在涉及数据的微观个案中,作为手段的平台数据互联互通,可能因司法、执 法主体的差异,与用户个人隐私、数据安全、知识产权的救济措施产生直接冲突;但作为目标的平台 数据互联互通,相关主体必须以消费者利益最大化为价值导向,全面考量并有机协调其与用户个人 隐私保护、数据安全维护及知识产权尊重之间的关系。 因此,将平台数据互联互通作为平台竞争规 制制度的核心目标之一,是构建“引导”型治理模式的制度基础。

　　四、与“约束”共振的“引导”型竞争法治理模式的制度设计

　　关于竞争法体系下平台数据互联互通“引导”型治理模式的制度设计,本文认为,我国可以在竞 争法体系内将平台数据互联互通确立为直接测度市场力量的因素,以及排除竞争行为违法性的合 理依据。 同时,将平台数据互联互通纳入企业竞争合规审查的风险识别和预警机制,并将其设为平 台经济背景下反垄断法的基本救济措施之一。 此外,在相关机制构建过程中,还应考虑与“约束”型 治理模式形成制度上的“共振”。 一方面,把握构建“引导”型治理模式的契机,强化业已成熟的事前监管与事后规制机制中的刚性约束力量;另一方面,借助“约束”型治理模式的固有优势,进一步提 升引导效能。 最终,两种模式有机结合,组成体系化的“约束—引导”二元协同治理框架。

　　(一)将平台数据互联互通确定为直接测度市场力量的因素

　　市场力量测度是判断经营者竞争行为违法性的关键环节。 整体上,市场力量测度有间接和直 接两种方式。 实践中,最常采用的是“相关市场/ 市场份额”间接方式测度市场力量,但有两个问题: 一方面,间接方式存在根本性理论缺陷;另一方面,平台经济中的竞争态势难以被无争议地纳入统 一的市场定义框架,进而实现客观测度。① 因此,发展直接测度方式对于平台经济尤为重要。 具体而言,我国可以将平台降低互联互通水平纳入《反垄断法》第 23 条,成为与该条第 2 项至 第 6 项并列的认定平台经营者具有极高市场力量的因素②;同时,将高水平的数据互联互通增设为 第 24 条第 3 款中证明经营者不具有数据市场力量的考量因素。 在平台经济语境下,互联互通与市 场进入壁垒存在关联。 拒绝与特定经营者互联互通可视为一种将其排除在相关市场之外的行为, 具有直接的反竞争效果。 从理论层面分析,证明相关经营者具备市场力量,应以竞争拟制状态为前 提,并要求两者存在紧密联系。③ 从生产效率视角考察,互联互通状态下的平台经济相较于其他平 台经济形态至少表现出弱优势,可以构建近似的竞争拟制状态。 基于这种联系,将平台互联互通作 为直接判定市场力量存在的一个考量因素具有合理性。④

　　事实上,已有学者对上述观点进行了阐释并提供了部分证明。 例如,Hovenkamp 就论证了平台 标准互联互通在自然垄断市场中可被视为市场力量的直接体现。⑤ 对于数据,立法可构建一套阶梯 式的数据市场力量评价体系,该体系可综合考量目标数据资产专用性程度与相关经营者拥有的标 准化数据及资产专用数据的规模。 如果超过规模标准的平台经营者具备较高市场份额,就可以认 定其具有市场力量,甚至直接推定其具有市场支配地位。 相反,若相关经营者主动推动数据互联互 通,则其数据资产专用性程度势必降低,在此情境下,唯有达到更高层次的市场集中度或者控制更 大规模的数据,方能证明市场力量存在,从而引导互联互通水平的提高。 为确保数据资产专用性程 度的精准评估,可以引入专家证人机制。 在原告通过专家证人承担初步举证责任后,由被告平台进 一步承担排除市场力量假设的举证责任。 基于上述专业评估结果,差异化地适用不同层级的数据 规模标准。 显然,以引导为目的而设计的市场力量直接测度方法,为解决平台外部市场集中度与内 部数据集中度非自然统一的问题提供了有效路径。 尽管该方法无法完全取代相关市场界定,但可 与之相辅相成,提升反竞争分析的精确度,有助于降低启动“约束”型模式治理数据互联互通的门 槛,且随着“约束”型治理模式适用范围的逐步扩大,当前引导机制的效果亦将显著提升。

　　(二)将平台数据互联互通认定为排除竞争行为违法性的合理事由

　　根据最新修订的《反不正当竞争法》第 13 条第 2 款、第 3 款和第 15 条等规定,针对平台经济中不正当竞争行为的规制,立法采用开放性而非封闭性的一般条款,从而赋予竞争执法机关和人民法 院在个案中行使自由裁量权的空间。 这种开放性一般条款会对平台经济的发展带来不稳定性。 我 国平台经济发展至今,经营者资产专用性投资已达到较高水平,潜在的反不正当竞争规制风险可能 导致平台因风险厌恶而减少投资,但平台经济的客观复杂性又要求立法必须实施灵活干预。 事实 上,这种冲突反而为构建平台数据互联互通的“引导”型治理模式提供了制度空间,即结合《反不正 当竞争法》相关条款,依据经营者的数据互联互通水平,豁免特定平台经济一般条款下非典型不正 当竞争行为的违法性。

　　为实现该目标,可将平台经济背景下关联的经营者竞争行为视为“一揽子”综合行为,并据此构 建数据互联互通豁免条款。 具体而言,除非该行为因严重影响竞争秩序而被认定为本身违法(如实 施了条文直接枚举的不正当竞争行为),从而能够直接依据“约束”型治理模式进行规制,否则通过 提升与该行为相关的数据互联互通水平,可部分证否对交易相对方经营活动所施加的限制或附加 条件的不合理性,对其他经营者正常经营的妨碍与破坏,以及对用户选择的负面影响。 若相关经营 者能够证明相关数据已实现市场化,甚至可完全排除行为违法性。 此判定框架不仅更加契合平台 经济背景下竞争行为所呈现的强关联性和体系性特征,而且平台经营者和其他经营者可以自主判 断扩展平台数据互联互通是否能降低其经营成本,从而实现预设的“引导”而非“强制”宗旨。

　　(三)将平台数据互联互通纳入企业竞争合规审查风险识别和预警机制

　　反垄断法和反不正当竞争法合规审查是企业合规审查制度建设的重点领域,在预防和减少传 统经济与平台经济领域的各类违法行为中发挥着关键作用。① 企业竞争合规制度的建立,其动因在 于解决特定类型竞争违法行为导致的救济困难与损失难以弥补的问题。 数据互联互通一旦发生, 不论相关经营者的行为是否正当,原始数据权利人都将面临恢复原有控制能力的实质性困难。 基 于数据互联互通形成的新兴市场,若因经营者行为不当而被裁定中断联通,不仅将对双方经营者造 成重大损失,还将不可避免地影响消费者权益和社会整体利益。 鉴于潜在高额成本,平台经济经营 者自然倾向于通过内部风险识别和预警两项机制,在事前规范可能的反竞争行为。 因此,将平台数 据互联互通纳入企业合规审查体系,能够有效实现自然引导。

　　虽然现行的企业合规审查制度建设还处于初级阶段,尚无法发挥事前治理的完整功效,但经营 者内部的事前合规审查已经显露出巨大潜力,展现出救济措施设计方面高度的灵活性。 其中,平台 数据互联互通作为一项重要举措,可被视为企业合规审查制度内部的救济措施之一。 对于数据,可 细化风险处置机制,一旦经营者采取了相应的互联互通措施,在后续的执法与司法中即可认定这些 措施与目标行为之间存在关联,并能据此激活前述《反垄断法》 《反不正当竞争法》中增设的违法性 排除条款。 此外,在构建合规奖惩机制时,还可以将积极提升数据互联互通水平,以及主动推进与 其他经营者的数据互联互通双边协商,作为部门绩效考核的考量因素,并作为排除员工违规审查的 重要参考。

　　当然,仅凭内部的企业竞争合规审查制度,难以保证平台数据互联互通行为能切实排除、减轻 经营者关联行为的反竞争影响。 合作监管理论强调,由政府、市场或者社会中间层主体共同合作,“分享”监管权力、“分担”监管责任。 地方市场监管部门可以联合行业协会等组织,尝试构建与社会 中间层、高校等专业第三方评估机构共同参与的企业竞争合规合作治理框架。 政府把握相关行业 或市场竞争合规政策的核心原则,然后赋予社会中间层企业竞争合规制度的微观设计权限,使其能 够参与特定企业的内部竞争合规制度构建过程。

　　此外,还可以共同推进企业竞争合规制度的监督与执行。 例如,可增设“政府/ 社会中间层—经 营者”二元救济措施评估机制,当识别出竞争风险时,以商谈的形式协助经营者评估平台数据互联 互通作为内部竞争法救济措施的合理性和可行性。 若经营者展现出对提高平台数据互联互通水平 的积极态度并付诸实践,可豁免更为严苛的救济措施。 此豁免将持续至市场监管部门、行业协会等 组织明确识别出经营者行为存在高度异化可能性之时。 即便在后续司法或执法案件中,相关经营 者的行为被判定具有竞争违法性,且数据互联互通措施不足以构成有效的事前救济手段,亦可酌情 考虑减轻对经营者的资格罚或罚款,并为其提供更为宽裕的经营调整期,以此作为正向激励,促使 经营者事前自主提升数据互联互通水平。

　　(四)将平台数据互联互通设为平台经济反垄断的基本救济措施

　　引导平台经营者提高数据互联互通水平,还可以通过将其增设为反垄断法的基本救济措施来 实现。 例如,若能将数据互联互通确立为平台经济领域经营者集中审查的常规救济措施,并在相关 指南中清晰界定合理的数据互联互通措施足以替代结构性救济措施的适用情形,经营者会更倾向 于主动提出此类救济措施以加速审查流程推进。 从效果来看,在经营者集中审查过程中能够施加 短期数据互联互通义务作为行为性救济措施,也可以更有效地消除集中的反竞争顾虑。 若平台仅 实施扼杀式收购,也可使其因潜在的数据互联互通义务而退缩。

　　此外,与其他事后救济措施相比,平台数据互联互通救济措施还能“由点及面”地提升“约束”型 治理模式下反垄断法的治理效能。 垄断行为难以获得有效规制的核心难题之一,在于当前反垄断 法提供的救济措施无法精确匹配竞争损害的程度。 在平台经济中,服务或标准的异质性和动态性 特征显著,经营者可能会通过在其他领域不进行后续合作的方式实现对竞争者的排除。 这种方式 并不违反反垄断法,但其产生的后果与垄断行为无异,会对社会动态效率产生深远影响。 平台数据 互联互通要求则能够事前化解这种动态效率风险。 因此,在《反垄断法》 “法律责任”一章中将强制 数据互联互通确立为一项独立于罚款和资格罚的措施,能够激活当前“约束”型治理模式的治理效 力,以及行为性救济措施所具有的显著市场培育效应,从而在根源上削弱平台经营者的内在垄断意 愿①,甚至能够自始抑制数据相关垄断行为的发生。

　　五、结语

　　随着平台经济日趋复杂和生成式人工智能快速演进,我国有必要审视数据互联互通的潜在价 值和挑战。 从长远来看,打破“信息孤岛”不仅是市场发展的必然趋势,也是实现资源优化配置、推动创新驱动发展的重要途径。 在此过程中,应认识到立法、司法、执法不应替代平台经济背景下的 经营者作出决策,而应扮演引导者的角色。 换言之,平台经营者应当自主决定数据互联互通的程度 和方式,政府或社会中间层仅需为平台经济健康发展提供稳定的法治环境。 当然,增设“引导”型的 竞争法治理模式,并不意味着立法放弃当前的“约束”型治理模式。 本文提出,我国应在不削弱“约 束”型治理模式效能的基础上,进一步将平台互联互通治理深化至数据层面,从而构成“约束—引 导”二元治理框架。 具体而言,对于数据层面,尤其是资产专用数据的深层次互联互通,应采用“引 导”型治理模式,鼓励经营者自主探索平台数据互联互通的合理水平,并抑制数据滥用和反竞争行 为的发生。 一旦相关数据问题外部化能被直接识别,则应坚持“约束”型治理模式,以降低治理成本 并促进相关商业习惯的逐步确立。