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1.论作为履行利益计算方式的违约获利 ———以填平原则为中心

作者：包丁裕睿

作者单位：

关键词：违约获利; 获利赔偿;履行利益;可得利益;协商性损害赔偿

　　摘　 要：违约救济的目标是损失填平,即让债权人处于如同合同被恰当履行的状态。 对履行 利益损失的严格举证标准,以及部分履行利益的数额依其性质极难证明,使非违约方的履行利益可 能无法被充分填平,此时以违约获利计算履行利益具有必要性。 违约获利赔偿的正当性是对履行 利益损失的填平,而非威慑违约或确保“无人能从其不法行为中获益”。 根据填平原则,在合同标的 具有独特性,履行利益无法通过替代交易或市场价格法充分计算,也无法通过实际履行实现时,才 有必要以违约获利计算履行利益。 违约方的过错程度不影响获利赔偿的适用,但会影响违约方劳 动成本的扣减。 当事人约定的违约金条款原则上排除获利赔偿,但违约获利可以作为违约金调整 的参考标准。 违约获利是履行利益的计算方式,不是独立的违约责任承担方式,也无需借助无因管 理、推定信托、代偿请求权等拟制性制度实现。 

　　一、问题的提出

　　违约获利赔偿的理论与实践是私法领域的全球性难题。〔 1 〕 最高人民法院《关于适用〈中 华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释》 (法释〔2023〕 13 号,以下简称《合同编通则解 释》)第 62 条在合同法领域首次引入了获利赔偿。 该条规定,履行利益如果难以通过替代交 易法、市场价格法、净利润计算法等方式计算的,可以综合考虑“违约方因违约获得的利益” “违约方的过错程度” “其他违约情节”等因素,遵循公平原则和诚信原则确定。 相比征求意见稿直接允许人民法院“将违约方因违约获得的利益确定为非违约方在合同履行后可以获得 的利益” ,正式发布的《合同编通则解释》第 62 条仅将违约获利作为履行利益计算的考量因素 之一。

　　在《合同编通则解释》第 62 条颁布后,有关违约获利赔偿的构成要件和基本案型的诸多争 议仍未平息:第一,获利赔偿与“违约方的过错程度”是何种关系,特定程度的过错是否是获利赔 偿的要件? 有观点认为过错乃至故意是违约获利赔偿的要件,但亦有观点认为违约方过错并非 获利赔偿的前提。〔 2 〕 第二,违约获利与其他履行利益计算方式,特别是替代交易、“合理的解约 费用”等如何协调适用? 有观点认为获利赔偿仅在非违约方的履行利益无法通过其他损害赔偿 计算规则计算时才可适用,有观点认为获利赔偿与其他损害赔偿计算方式可能存在“竞合”,还 有观点认为某些案件中获利赔偿本质上是一种“解约费用”。〔 3 〕 第三,不同类型的合同和“违 约情节”如何影响获利赔偿适用? 学者总结的违约获利赔偿需要考量的“其他违约情节”包括合 同是单次交易还是复杂交易的一部分、非违约方的损失是否具有持续性、非违约方是否遭受精 神损害、违约方的资质和能力对获利的贡献等,〔 4 〕 但未能归纳出区分适用获利赔偿的关键要素 和不同案型。 司法解释的征求意见稿曾将获利赔偿与“一物二卖”类案件关联,但正式发布的司 法解释未对适用获利赔偿的案件进行类型区分。 本文拟从违约获利的损害填平性质出发,回应上述疑难问题,并提出违约获利赔偿的构成 要件和基本案型。

　　二、获利赔偿的正当性:损失填平

　　既有理论认为,违约获利赔偿存在多种正当性,包括填补损害、谴责不法行为(道德主义)、 预防机会主义违约(威慑/ 一般预防理论)等。〔 5 〕 其中,道德主义和威慑理论往往被视为违约 获利赔偿的主要正当性基础。 就道德主义理论而言,自然正义法谚“无人能从其不法行为中获益”要求违约方不得因违约这一不法行为而获利;就威慑理论而言,为了促进合同交易的稳定 性、减少违约预防成本,就有必要利用获利赔偿责任威慑此类套利性违约。〔 6 〕

　　本文认为,道德主义和威慑理论作为违约获利赔偿的正当性依据不仅无实际意义,还会给 违约获利赔偿的适用带来困扰,损害填平应当是违约获利赔偿的唯一正当性依据。

　　(一)道德理论和威慑理论的不足

　　道德主义和威慑理论均只能解释剥夺违约方获利的正当性,无法解释非违约方取得违约获 利的正当性。〔 7 〕 既有理论对这一问题的“补丁”主要有两方面:一是在公法没收或民事收缴逐 渐式微的背景下,非违约方取得违约方获利是相对容易被接受的方案;〔 8 〕 二是类比惩罚性赔 偿,允许非违约方取得违约获利可以激励其提起诉讼,使得司法机关发现并阻却套利型违 约。〔 9 〕 然而,上述理由对非违约方取得违约获利的证成并不充分:前者只是作出了类似“两害 相权取其轻”的论证;后者关于非违约方提起诉讼是在维护公共利益的假设未必成立,即使成 立,该理论不仅无法说明为何取得违约获利(而非更多或更少的金额)就能够恰当激励非违约方 提起诉讼,还会混淆获利赔偿与惩罚性赔偿两项制度的目的。

　　道德主义和威慑理论本身是循环论证,无法确定违约获利赔偿的适用条件和范围。 尽管国 内外理论不乏将道德主义和威慑理论作为获利赔偿的正当性依据的论述,但在进一步论述违约 获利赔偿的适用条件和获利赔偿范围时,又纷纷转向“公平裁量”“机会损失”等与道德主义或威 慑理论无关的因素。〔10〕 之所以出现这一现象,是因为道德主义和威慑理论本身不提供明确的 价值指引。 例如,“无人能从其不法行为中获益”这一道德原则,需要定义何种情况下的违约是 “不法行为”、哪些获利是“不法获益”;〔11〕 威慑理论既无法回应“何种违约需要威慑”“在多大程 度上对违约方进行威慑”等问题,也无法回答“既能预防不法行为、又避免过度威慑”的目标如何 达成。 因此,道德主义和威慑理论作为“正当性”依据,实质上仅是循环论证的“修辞”。

　　道德主义或威慑理论也无法起到对违约获利赔偿制度的解释和漏洞填补作用。 就道德主 义而言,如果认为违约行为是一种“不法行为”,因此违约方不得保有违约获利,那么就无法解释 为何《合同编通则解释》第 62 条规定,非违约方可以进行替代交易时,就不适用违约获利赔偿。 就威慑理论而言,只有故意违约方才有被威慑的必要性和可行性,〔12〕 但我国有关“一物二卖” 等案件的实践表明,获利赔偿并非以违约方的故意为前提。

　　综上所述,道德主义或威慑理论虽然在解释剥夺违约方获利方面具有理论吸引力,但是无 法充分证成违约获利赔偿的正当性,且无法起到对违约获利赔偿制度的解释和漏洞填补 作用。〔13〕

　　(二)损害填平理论的证成

　　《民法典》第 584 条前段规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定, 造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利 益。”该条确立了完全赔偿原则或曰填平原则。 填平原则的目的就在于使非违约方恢复到“如同 合同被恰当履行的状态”。

　　填平原则反映了民事救济的“双向主体正当性”要求。〔14〕 民事救济旨在通过责任扭转原 被告之间的不正义。 矫正正义的“双极性”要求剥夺不法行为人的规范所得以弥补受害人的规 范所失。 只有当被告的获利与原告的损失存在对应关系时,才应当在二者之间建立民事责任关 系。〔15〕 根据填平原则,如果违约方获利能够对应债权人的特定合同权利损失,就应当适用获利 赔偿。 相反,如果债权人的合同权利不包括对违约方违约获利行为的控制或归属,就不应当适 用获利赔偿。〔16〕 获利赔偿的积极和消极方面都与《民法典》第 584 条规定的完全赔偿原则对 应:就积极方面而言,合同权利的全部损失都应当被弥补,这证成了违约获利赔偿的必要性;就 消极方面而言,超出合同权利损失的“获利”无需向非违约方赔偿,这限制了违约获利赔偿的范 围。 总之,根据损害填平理论,只有在“非违约方的损失等同于违约方的获利”时,获利赔偿才是 正当的。

　　填平损失、实现矫正正义的前提是确定非违约方所享有“权利”的范围。 与侵权损害赔偿中 的固有利益损失不同,“合同履行后可以获得的利益”,即履行利益(可得利益)的内容不是先验 的、固化的,而是人为建构的。〔17〕 要确定非违约方损失是否与违约获利存在对应关系,必须从 履行利益的概念入手。

　　1. 分析法学视角下的履行利益

　　支持违约获利赔偿的早期分析法学理论认为,合同权利本质上是对给付的“财产权”。 由于 财产权包括收益的权能,违约方利用合同权利的获利就侵犯了财产权的权能,获利赔偿是对这 种损害的计算。〔18〕 合同权利的财产权理论的主要不足在于,根据该理论,任何类型的合同都将 适用获利赔偿,这无法解释实证法上获利赔偿的区分适用。 为了解决这一困境,有学者提出,违约方是否侵犯了债权人利用财产获利的权利,需要考察债权人是否“本可以通过自己实现该权 利带来的获利机会”。〔19〕 将违约获利与“获利机会损失”对应,可以实现不同违约案件的类型 化区分。

　　另一种分析法学理论将合同权利追溯至康德(Immanuel Kant),后者认为债权人对债务人作 出的行为享有权利(“人身法权”),但对标的物不享有直接的权利(“物品法权”)。〔20〕 康德所 谓的“人身法权”意味着,债务人让渡了选择是否履行所允诺的行为的权利,这会导致债务人存 在不为相反行为的义务。 如果合同存在这种禁止相反行为的默示或附属(implicit or subsidiary) 允诺,那么违约获利就是对该项合同权利损害的计算方式。〔21〕 是否存在禁止债务人进行相反 行为的义务的判断标准是给付内容的特定性。 当给付内容足够特定,可以明确判断债务人的违 约行为与给付内容相反时,就产生获利赔偿;如果给付内容不特定(如种类物买卖合同),就不产 生禁止债务人进行相反行为的义务,债务人也无需进行获利赔偿。〔22〕

　　“不为相反行为”义务的概念还可以通过霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)的私权分析理 论得以澄清。 债务人有权力(power)处分特定财产,这只是说明债务人具有有效的处分权,但此 行为的法律性质却有三种可能:一是在行使自由( privilege),二是在履行义务( duty),三是在违 反义务(duty)。〔23〕 债务人向债权人履行无疑是在履行义务,这对应着债权人享有要求债务 人履行的请求权( claim right) ;当债务人违约并向第三人履行时,既可能构成违反义务,也可 能仅仅是在行使自由,二者区分的关键就在于债权人是否享有要求债权人不向第三人履行的 请求权( claim right) 。 在合同权利束中区分出这一权利,也可以解释违约获利赔偿的有限适 用:仅有部分合同包含要求债权人不向第三人履行的请求权,违约获利是对这一权利损害的 计算方式。

　　2. 分配正义视角下的履行利益

　　在特定情况下是否要求违约方进行获利赔偿,直接反映的是在当事人之间对现实获利的分 配,更深层次地反映的是对当事人合同权利和义务的分配。〔24〕 借助分配正义理论,可以明确不 同场景下合同履行利益的内容,并基于该内容对违约获利进行分配。

　　违约获利的来源可以区分为三部分:一是非违约方被篡夺的合同权利;二是违约方投入的 合法资源;三是违约方的劳动。〔25〕 需要进行分配的利益是由三者结合产生的。 非违约方被篡 夺的合同权利的价值包括可以证明的客观损失,以及难以证明的经济利益和非经济利益,如转 售机会、情感利益等。 如果额外利润主要源于对非违约方合同权利的篡夺,那么该利润分配给 非违约方就具有充分正当性;相反,如果额外利润主要源于违约方的资源和劳动,违约获利并非 对非违约方合同权利的篡夺,那么该利润不应分配给非违约方。

　　实践中,法院往往通过客观方法计算合同履行利益,这就导致法律评价的履行利益可能会 小于非违约方事实上可以获得的利益。〔26〕 合同标的具有独特性时,债权人受领给付可以获得 独特的经济或非经济利益。 合同标的越具有独特性,无法被客观计算的经济或非经济利益也越 重要,该利益也越应当得到强保护。〔27〕 在标的独特性方面,一般而言,特定物比种类物更重要, 不动产比动产更重要,以给付特定物、不动产为内容的合同,其蕴含的无法被客观计算的价值更 大,适用获利赔偿就更有正当性。〔28〕

　　当非违约方从合同履行中可以获得的利益难以客观计算时,只有将违约获利分配给非违约 方,才能促使当事人实现有效率的安排,〔29〕 实现合同法鼓励交易、提高效率的目标。〔30〕 将违 约获利分配给非违约方,潜在违约方将面临“要么履行合同义务,要么交出获利”的选择。 如果 潜在违约方认为其可以更好地利用特定资源,该方只有与债权人协商解约,对难以计算的履行 利益充分定价、完全填补债权人损失后才能利用该机会。〔31〕 这也符合有关财产权保护的“卡— 梅”框架,在交易方相互熟悉,仅有双方当事人,交易成本不高的情况下,借助“财产规则”而非 “责任规则”保护特定权利更有效率。〔32〕

　　3. 合同解释视角下的履行利益

　　违约获利赔偿可以被视为广义的合同解释问题。〔33〕 违约损害归责需要考虑损害风险的产 生是否系因合同所创设,以及当事人对此是否具有承受的意思。〔34〕 从责任分配意思的角度观 察,如果当事人明确约定违约获利作为损害赔偿的计算方式,法院应当从其约定;在不存在明确 约定的情况下,如果法院可以通过补充的合同解释(漏洞填补)得出这一约定,也应当判决获利 赔偿。 类似地,从合同权利的角度观察,如果法院能够解释出债权人明示或默示的合同权利包 括收取违约获利,那么法院就应当判决获利赔偿。

　　获利赔偿通常需要法院对合同进行补充解释。 当事人可能约定的损害赔偿计算方式通常 有三种可能:一是约定违约金;二是约定将履行利益损害赔偿范围限定为可以客观证明和计算 的部分;三是约定将违约获利作为履行利益的计算方式。 由于违约金只能明示约定,在当事人 未对违约损害赔偿计算进行约定时,法院的任务是填补合同漏洞,即通过合同解释规则,补充解 释获利赔偿是否是当事人默示约定的履行利益计算方式。 合同的补充解释或合同漏洞填补的 本质是,法院确定“推定的当事人意思”,即各方当事人在通常交易上所合理意欲或接受的合同 条款。〔35〕 法院需要借助经验法则,推断理性合同当事人可能做出的安排。〔36〕

　　根据经验法则,在具有信任关系的合同、给付内容是不作为的合同、给付内容具有独特性的 合同等难以进行替代交易的合同中,将违约获利作为损害赔偿的计算方式符合合同双方的利 益。 在这些场景下,债权人通过合同可以获得的利益不仅在于获得给付的客观价值,还在于实 现额外的经济或情感利益。〔37〕 债权人只有将违约获利作为履行利益的计算方式,确保债务人 不存在违约的激励,才可能实现其合同目的。〔38〕 例如,我国学者讨论较多的斯内普诉美国案 (Snepp v. United States)和司法部长诉布莱克案(Attorney General v. Blake)两起案件中,〔39〕 均涉 及情报机构工作人员违反雇佣合同出版图书并因此获利的情况。 情报机构禁止雇员出版图书 的目的在于保护该机构的声誉和形象,这种履行利益难以被法院认可,也难以被量化,债权人的 损害既无法通过损害赔偿的客观计算得到充分救济,也无法寻求实际履行,只有借助获利赔偿 才能激励债务人履行合同,避免该项约定沦为具文,从而实现合同目的。 类似地,在特定物买卖 合同中,违约可能导致债权人无法从事后续生产经营(例如特殊的生产材料)或者无法获得非金 钱利益(例如收藏品),这些利益也可能不被法律认可或难以计算。

　　在上述合同中,理性的债权人愿意将违约获利作为损害赔偿的计算方式,从而实现其对合 同履行的合理期待;理性的债务人也会同意这一条款,因为在合同订立时债务人的合理预期就 是履行合同,而履行合同与获利赔偿对债务人的利益状况而言并无差别,即获利赔偿也符合债 务人的合理期待,它使债务人“处于如同合同被恰当履行的状态”。〔40〕 综上所述,分析法学、分配正义、合同解释三项理论都可以证成,在给付具有独特性时,非违约 方的履行利益无法被充分客观计算,此时可以用违约获利计算履行利益,即存在“非违约方的损失 等同于违约方的获利”的等式。 三项理论也存在内在关联:在给付具有独特性时,非违约方享有给 付客观价值外的额外权益,非违约方基于这一权益可以主张对违约获利的分配,将违约获利分配给 非违约方更有效率,也因为该权益的存在,理性当事人愿意将违约获利作为履行利益的计算方式。

　　三、获利赔偿规则依据填平原则展开

　　明确违约获利赔偿是一种旨在实现损害填平的履行利益计算方式,有助于澄清《合同编通 则解释》第 62 条规定的获利赔偿的构成要件,以及获利赔偿与其他履行利益计算方式的关系。

　　(一)无法通过替代交易或实际履行实现履行利益

　　《合同编通则解释》第 62 条规定,“在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第六十 条、第六十一条的规定予以确定的”,才可能产生获利赔偿。 这意味着,如果非违约方可以进行 替代交易,则不会产生获利赔偿:如果非违约方进行了合理的替代交易,此时非违约方既获得了 与原合同类型相同的给付,又可以主张价格差额损失,以替代交易法计算的损害赔偿可以完全 填补履行利益的损失;如果非违约方的替代交易不合理或未进行替代交易,那么减损规则就拟 制非违约方在合理时间内以市场价格进行了替代交易,履行利益损失无法被完全填补的风险由 非违约方自行承担。〔41〕

　　如果标的不具有独特性,履行利益可以通过替代交易法、市场价格法充分计算,此时就不必 以获利赔偿计算履行利益。 从分配正义的角度观察,在可以进行替代交易的场合,由于非违约 方不存在无法客观计算的特殊利益,违约方获利并非对特殊履行利益的篡夺。 从效率的角度观 察,仅在无法进行替代交易时,赔偿给付的客观价值不足以填补履行利益损失,效率违约的前提 不成立,才存在适用获利赔偿的空间。〔42〕 从意思自治的角度观察,在可以进行替代交易的场合,替代交易或市场价格规则足以计算履行利益,理性当事人也不会约定将违约获利作为履行 利益计算方式。

　　替代交易可能性排除获利赔偿也符合比较法通例。 在英国法上,上议院所判决的布莱克案 中,尼科尔斯(Nicholls)勋爵提出的违约获利赔偿的条件是,债权人具有阻止被告的营利活动并 因此剥夺其利润的“正当利益”(legitimate interest)。〔43〕 仅当通常违约救济不充分时,债权人才 可能拥有这样的“正当利益”。 在美国法上,学说和《返还与不当得利重述(第三次)》第 39 条均 认可,“可用的损害赔偿对受允诺人的合同权利( entitlement)的保护不足”时,才会导致获利赔 偿,而“损害赔偿对受允诺人的合同权利保护不足的情况通常是损害赔偿无法使得受允诺人在 替代交易中获得完全等同于承诺的履行”。〔44〕 可见,普通法法域关于获利赔偿具有相似的逻 辑:无法进行替代交易一般会导致“传统合同救济不充分”,而“救济不充分”正是获利赔偿的前 提。 因此,合同标的是否具有“可替代性” ( substitutability)构成是否应当允许违约获利赔偿的 标准。〔45〕

　　获利赔偿与实际履行之间的关系也需要澄清。 有观点认为,实际履行应当优先于损害赔 偿,特别是获利赔偿,〔46〕 但这一观点仍有可议之处。 一方面,通说认为我国法上实际履行和损 害赔偿并无优先适用顺序。〔47〕 另一方面,比较两种救济措施的顺序也没有必要,因为如果违约 方还能够实际履行,违约方要么尚未获利,要么获利并非源于对可得利益的损害。 因此,获利赔 偿仅在无法实际履行时才是可能的救济手段。〔48〕 还需指出的是,英美合同法上往往提及违约 获利赔偿本质上是一种“金钱化的实际履行”(liquidated specific performance),〔49〕 这是因为英美 合同法仅在损害赔偿不充分时才会判决实际履行,而违约获利赔偿的前提也是传统损害赔偿不 充分,二者共享相同的前提。〔50〕 但是在我国和其他大陆法系国家,请求实际履行不存在“损害赔偿不充分”这一前置条件,将获利赔偿称为“金钱化的实际履行”虽然可以突出其损害填平性 质,但在法律适用上并无实际意义。〔51〕

　　(二)违约方获得现实利益

　　违约获利是债权人履行利益的具体计算方法,而非抽象计算方法,二者不可混为一谈。〔52〕 在履行利益难以计算时,如果违约方直接从违反合同权利中获利,违约获利就为履行利益的价 值提供了证据。〔53〕 可以说,违约获利是借助违约方的实际获利,具体计算了债权人的履行 利益。

　　对债权人的履行利益的抽象计算方法对应的是所谓“谈判损失” ( negotiating damages)或者 “解约费用”(release fee)。〔54〕 我国学者称之为“协商性损害赔偿”。〔55〕 在判决协商性损害赔 偿时,法院需要综合考量当事人的谈判能力、市场情况等因素,客观确定该利益的价值。 在比较 法上,不少案例判决违约方应当赔偿非违约方允许其违约的“假定的谈判费用”,〔56〕 这就是履 行利益抽象计算的应用。

　　获利赔偿与“协商性损害赔偿”都旨在实现履行利益超过可证明的给付客观价值时的完全 赔偿。 由于《合同编通则解释》第 62 条仅将“违约获利”作为可得利益计算的一个因素,因而该 条也可以作为“协商性损害赔偿”的规范依据。 在适用上,违约获利赔偿原则上应当优先于“协 商性损害赔偿”适用:第一,违约获利具有现实性,相比需要法院裁量的“协商性损害赔偿”更为 明确,且法院在确定“协商性损害赔偿”时可能仍需参考违约获利。 第二,获利赔偿把计算错误 的风险分配给了债务人,这更符合获利赔偿旨在实现的效率与公平价值。〔57〕 抽象可得利益的 客观计算存在一个合理区间,法院在此区间确定“协商性损害赔偿”均是正当的。 如果法院确定 的“协商性损害赔偿”小于或等于实际可能达成的解约费用,这仍会激励违约方直接违约而非进行解约谈判。〔58〕 相反,获利赔偿的数额可能大于或等于当事人实际可能达成的解约费用,但违 约方不得再主张“如果当时进行谈判本能以更低成本解约”,这有助于激励当事人进行事前谈 判。 第三,“协商性损害赔偿”与获利赔偿是并列的履行利益计算方式,在例外情况下适用“协商 性损害赔偿”更能保护非违约方利益。 当非违约方的可得利益价值较高,但违约方利用该利益 仅实现了较低的现实利益或未能取得利益时,非违约方主张抽象计算的“解约费用”而非具体计 算的“违约获利”就更为有利。 事实上,二者与侵犯知识产权的案件中的“合理许可费用”与“获 利赔偿”两类损害赔偿计算方法存在对应关系。

　　(三)违约的主观状态

　　《合同编通则解释》第 62 条将“违约方的过错程度”与违约获利并列,作为履行利益计算的 确定因素。 该条并未将故意违约作为获利赔偿的前提。 虽然不少学者主张,违约获利赔偿通常 适用于故意行为,〔59〕 且“一物二卖”案例中通常出卖人具有违约的故意,但是违约获利赔偿以 损害填补为正当性依据,不以违约方的主观过错为要件。〔60〕 即使是“一物二卖” “一物二租”类 案件,法院判决以违约获利作为履行利益计算标准时通常也并不考虑违约方的主观形态。〔61〕 比较法上的观点也认可,违约获利赔偿无需以故意或恶意为前提。〔62〕 法院普遍强调,无论卖方 将货物出售给后续购买者是出于恶意还是仅仅是善意的错误所致,买方都有权追回卖方所获 利润。〔63〕

　　违约方的过错程度虽然不影响获利赔偿是否适用,但会影响损害赔偿的计算,特别是与违约方 劳动成本的扣减有关。〔64〕 明知财产属于他人而加以改进的行为人无权就改进行为主张报酬。〔65〕 对明知损害债权人权利、违背诚实信用未提出解约谈判的恶意违约方而言,在计算违约获利时 不应对其违法“劳动”的价值进行扣减。 在违约方误信合同已解除或可以被解除等情况下,违约方的“劳动”的违法性较弱,允许在违约获利中适当扣减劳动价值具有正当性。 无论违约方主观 上是否存在过错,违约方投入的合法财产价值均应在利润计算中扣除,因为非违约方的履行利 益并不包括违约方的其他合法财产。

　　违约方的过错程度还会影响违约方对获利的举证。 在违约方可以进行解约谈判而故意 违约时,未进行解约谈判的违约方不能主张,如果当时存在谈判,该费用也会低于所获 利润。〔66〕

　　(四)“其他违约情节”体现的合同性质和目的

　　违反难以进行替代交易的合同并不都会导致获利赔偿。 如果根据合同的性质和目的,非违 约方的履行利益应当仅限于可以客观计算的损失,那么就无需将获利赔偿作为履行利益的计算 方式。 《合同编通则解释》第 62 条规定的“其他违约情节”,应被理解为影响履行利益范围的、与 缔约内容有关的情节,如合同是单次交易还是复杂交易的一部分、非违约方的损失是否具有持 续性、非违约方是否遭受精神损害等。〔67〕

　　以违反劳务合同的违约获利为例,在最高人民法院指导性案例 189 号“上海熊猫互娱文化 有限公司诉李岑、昆山播爱游信息技术有限公司合同纠纷案”中,法院在计算直播平台的履行利 益损害时,明确考虑了主播违约“跳槽”后获得的收益,并以此调整了违约金。〔68〕 在本案中,基 于原平台的前期投入、平台与主播收入的构成等要素,法院认可平台的履行利益包括前期投入 流量变现的机会利益等,并以违约获利计算履行利益。 在最终确定获利赔偿的数额时,法院还 正确地参照了合同剩余履行期间、双方各自过错大小、能够量化的损失等,对赔偿数额进行了更 精确的计算和扣减。

　　与主播独家合作协议不同,在一般劳务或服务合同中,接受劳务或服务一方并无大量前期 投入,提供劳务或服务一方创造的价值主要源于自身劳动,违约获利并非源于非违约方的在先 资源。 接受劳务或服务一方的履行利益仅限于劳动的客观价值,因而对违约方的获利不享有对 应的权利,〔69〕 提供劳务或服务一方的违约获利与违反合同的行为也不存在因果关系。〔70〕

　　总之,“其他违约情节”服务于合同的性质和目的确定,合同的性质和目的决定了非违约方 的履行利益的范围,后者又决定了获利与违约之间是否存在因果关系。 违约获利赔偿中的因果 关系也并非单纯的事实判断问题,而是价值判断问题。〔71〕

　　(五)与违约金条款的关系

　　在合同当事人已约定违约金的情况下,非违约方是否还能主张获利赔偿存在争议。〔72〕 由 于违约金是非违约方对履行利益的主观计算,充分磋商达成的违约金条款符合意思自治,也可 以实现有效率的交易安排,一般应当予以尊重。〔73〕 根据《合同编通则解释》第 65 条,法院衡量 违约金是否过高或过低时,应当以《民法典》第 584 条规定的损失为基础。

　　履行利益损失是《民法典》第 584 条规定的损失,而违约获利作为履行利益损失的计算方 式,自然也成为违约金调整的依据。〔74〕 可见,在双方约定违约金时,原则上排除获利赔偿的适 用,但获利赔偿作为违约金调整的标准,可以例外地通过法院调整违约金数额影响当事人的利 益安排。 前述最高人民法院指导性案例 189 号中,上海市第二中级人民法院正是结合了违约方 的获利情况调整了违约金。 在《合同编通则解释》 生效后,已有法院引用《合同编通则解释》 第 62 条对违约金进行调整。〔75〕

　　(六)获利赔偿的体系定位

　　违约获利是履行利益的计算方式。 违约获利赔偿不是对独立类型的合同利益的赔偿,更不 是独立的违约责任承担方式,也无需借助无因管理、推定信托、代偿请求权等拟制性制度实现。

　　违约获利赔偿的正当性是对履行利益损害的填补,由此推论违约获利应当是履行利益的计 算方式。 这一论断可以得到我国实证法的支持。 《合同编通则解释》第 62 条是履行利益的确定 规则,该条规定“违约方因违约获得的利益”是确定履行利益损失的因素。 最高人民法院 1995 年发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》 (法发〔1996〕2 号)第 41 条、第 44 条也曾将违约获利作为履行利益的计算方式。〔76〕 可见,违约获利作为履行 利益的计算方式不仅符合法理逻辑,也符合实证法。

　　在比较法上,违约获利也已被认可为一种履行利益的计算方式。 《荷兰民法典》第 6:104 条 规定了违约获利赔偿,但判例和学说上均认为该条并非独立的利益返还请求权,而是“以被告非 法获利为基础估算赔偿额的评定方法”。〔77〕 《联合国国际货物销售合同公约》第 74 条的违约损害赔偿计算规则虽未明确提及违约获利,但有学者认为该条可以且应当涵盖获利赔偿。〔78〕 虽然英美合同法一度利用推定信托等衡平救济措施,或借助所谓的“返还利益”实现违约获利赔 偿,〔79〕 但是近年来的裁判和学说都意识到这些法律技术仅是一种拟制,从期待利益赔偿的角度 观察违约获利赔偿更为直接且准确。〔80〕

　　违约获利赔偿不是针对与履行利益并列的新型合同利益的损害赔偿,也不是独立的违约责 任承担方式。 第一,违约获利赔偿所救济的利益类型和救济方式均无独立性,无需新设概念。 主张违约获利赔偿独立性的观点认为,由于获利赔偿不考虑损失,该责任并非“以损害为中心” 而是“以获利为中心”。〔81〕 这一观点未能意识到,履行利益包括无法量化、难以计算的抽象价 值,而不仅是“可证明的客观损失”。 只要承认这一点,获利赔偿中的“获利”和“损害”就存在对 应关系,获利赔偿填补履行利益损害的性质得以彰显,无需创设新的利益类型,更无须设置新的 责任方式。 第二,违约损害赔偿的一般规则可以适用于获利赔偿。 有观点认为,违约获利赔偿 不适用可预见性规则、减损规则。〔82〕 就可预见性规则而言,在难以进行替代交易的场合,违 约方仅赔偿给付的客观价值可能无法完全填补履行利益损失,这通常是可以预见的;如果该 事实不可预见,就不产生获利赔偿。 就减损规则而言,如果债权人能进行替代交易而不进行 替代交易,应当适用《合同编通则解释》第 60 条第 3 款、第 61 条计算履行利益,而不适用获利 赔偿。 如果非违约方故意等待违约方获利增加后再主张获利赔偿,赔偿的范围也应缩减至主 张救济的合理期间内的违约获利。〔83〕 第三,新设救济概念无助于明确获利赔偿的适用。 有 观点主张,应当承认一种新利益类型“归入利益” ( disgorgement interest) ,并认为获利赔偿是对 该利益的损害赔偿,〔84〕 但是该利益相当于是包含了抽象利益的履行利益,这完全可以通过对 履行利益的恰当理解实现。 新设民事救济“归入权”并将违约获利赔偿作为“归入权”子类型的 做法,因不同类型的“归入权”差异过大,对不同领域的“归入权”进行抽象,也无法在具体法律适 用上提供明确指引。〔85〕

　　违约获利赔偿还可以借助准无因管理、推定信托、代偿请求权等法律工具实现,这些做法也 并不妥当。 第一,准无因管理、推定信托、代偿请求权等法律工具均仅是法律技术,获利赔偿的 范围和构成要件仍需遵守履行利益损害赔偿的逻辑。 主张通过准无因管理实现获利赔偿的学者承认,准无因管理仅是在法的构成上和救济手段上对无因管理制度的借用而已,二者在适用 条件和范围上存在本质区别。〔86〕 推定信托更是一种被滥用的概念。 为了实现特定法律效果, 推定信托的概念可以自由伸缩,因而是一种“手风琴术语”。〔87〕 代偿请求权能够实现获利赔偿 的效果,但其正当性在于“当事人的意思”和公平观念,其目的是维护债权人的交易利益,代偿范 围仍需参照履行利益。〔88〕 拟制性法律工具不存在实质性的价值判断基准,最终仍需回到填补 履行利益损害的角度确定适用规则,这是一种舍近求远。 第二,准无因管理、推定信托、代偿请 求权等概念本身也难以解释实证法上的获利赔偿制度。 就准无因管理而言,德国法要求被告应 当符合“明知其所管理者为他人事务” 的要件,且不法管理仅适用于绝对权,相对权不包括在 内,〔89〕 这些特点使其难以适用于违约的场景,〔90〕 尤其不适用于非故意违约。〔91〕 就代偿请求 权而言,德国主流学说将其适用限于以给付特定标的物为内容的合同,实施一定行为或不作为 的合同不适用代偿请求权。〔92〕 然而,获利赔偿不仅限于故意违约或特定物买卖合同。 第三,另 行设置与损害赔偿并列的其他救济手段也是对违约责任体系的破坏。 如果承认准无因管理、推 定信托、代偿请求权等实现获利赔偿的“请求权”,单一违约行为产生的多重法律关系不仅不利 于当事人主张权利和法官确定裁判依据,这些“请求权”与违约损害赔偿请求权之间的复杂关系 也将为法律适用带来巨大障碍。

　　四、获利赔偿实现损失填平的基本案型

　　(一)财产让与类合同

　　“一物二卖(租)”等财产权让与类案件是适用获利赔偿较为普遍的案型。 即使是在《合同 编通则解释》发布前,我国法院一般也会根据违约方的获利来计算履行利益损失,从而实现获利 赔偿。〔93〕

　　仅在标的具有独特性、非违约方难以进行替代交易的情况下,财产让与类合同才有适用获 利赔偿的可能。 种类物交易、以货币为标的物的借贷投资等交易一般不会产生获利赔偿责任。 例如,当违约方接收投资款后未按约扩大生产,而是将款项另行投资并获得利润,该利润不应作 为获利赔偿的对象。〔94〕

　　不动产是典型的特定物,因此裁判和学说一般均支持“一房二卖(租)” 场景下的获利赔 偿。〔95〕 然而,即使是特定物交易,如果非违约方仍能通过替代交易实现履行利益的,也不应适 用获利赔偿。 例如,当商家与出租人订立商铺租赁合同,商铺被另行出租给第三人时,商家如果 可以在相邻区域另行租赁相似商铺营业,其损失就仅是租金的差价。 相反,当以转租为业的承 租人与出租人订立租赁合同,商铺被另行出租给第三人时,承租人的损失是转租获利的机会,违 约获利是计算该履行利益的方法。

　　(二)具有信任性质的合同

　　当给付内容与信任关系有关时,给付依其性质具有独特性,非违约方也难以进行替代交易。 含有信任关系的合同范围十分广泛,典型如信托、委托、合伙等。 合同的信任性质的内涵具有很 大弹性,为受益人的最大利益行事、禁止利益冲突、禁止获得秘密利润、诚信行事等均可被视为 强度不等的信任义务。〔96〕 违反具有信任性质的合同未必导致获利赔偿。 只有确定作为履行利 益的信任义务的内容,再就违约获利与信任义务是否具有对应关系进行判断,方能确定违约获 利是否应当以及在多大范围内作为履行利益的损失。

　　《民法典》第 927 条规定,委托合同中委托人应当转交“处理委托事务取得的财产”。 该条在 文义解释上仅针对合法“处理委托事务”所获利益,违反委托合同约定取得的利益虽然也可以类 推适用该条实现获利赔偿,〔97〕 但是“转交财产”的范围以及应予扣减的成本等,仍需回归填平 原则指导下的损害赔偿规则。

　　(三)给付内容是不作为的合同

　　给付内容是不作为时,非违约方既无法进行替代交易或主张实际履行,不作为所欲保护 的利益往往也难以被客观估价。 仅在不作为义务指向经济利益时,才需要以违约获利计算履 行利益。

　　就营业禁止类协议而言,营业转让中的出让方违反竞业禁止义务获取利润,受让方取得违 约获利具有正当性,因为竞业禁止保护的就是受让方的获利机会。〔98〕 如果禁止营业并非为了保护债权人的经济效益,如房主为了生活安宁与音乐培训机构约定不得在特定时间开办乐器培 训课程,违约获利就并非适当的履行利益计算方式,〔99〕 对生活安宁损失的计算有赖于法官 酌定。

　　就转租禁止协议而言,出租人的履行利益是自由选择租客的权利,该权利并不明确包括财 产性的内容。 因此,在德国法上,违约转租获利的承租人一般无需进行获利赔偿。〔100〕 但是,对 于租赁物自由流转的控制是具有经济价值的,选择租客的权利意味着对房屋价值的控制权(例 如“群租”的收益往往更大,但对房屋价值的减损也更大),要求违约转租的承租人进行获利赔偿 是对该履行利益损失的填补。 因此,违反转租禁止的获利作为履行利益损失赔偿并不违背法 理,在司法实践中亦有部分法院支持了这一做法。〔101〕 类似地,也有法院认可,建设工程施工合 同中承包人违反禁止转包的约定的获利,可以作为发包人的履行利益损失。〔102〕

　　就消极地役权而言,最广为讨论的案例当属罗瑟姆公园(Wrotham Park)案,该案被告违反了 “不得在未经卖方许可的情况下建设土地”的约定,建造了房屋并获取利益,法院在计算损失时 以“让原告会同意解除该限制条件的合理合同价款”为计算方式,按照被告获利 5%确定了赔偿 数额。〔103〕 根据该案法院给出的判决理由,该案判处的不是获利赔偿,而是所谓“协商性损害赔 偿”。〔104〕 如果该案以违约获利计算履行利益损失,法院需要考量的是“不得在未经卖方许可 的情况下建设土地”的权利价值在获利中的贡献比例(如估算比例可能在 4%至 6%之间,则 以上限 6%确定) ,并按照该比例所对应的利润计算赔偿额。 虽然获利赔偿与“协商性损害赔 偿”均需法院裁量、不易被区分,但是在理论上对故意违约方以上限计算利润的贡献比例更符合 获利赔偿制度的价值判断。

　　(四)瑕疵履行

　　当违约方因瑕疵履行节约了本应支出的费用而获利时,无论非违约方主张获利赔偿,还是 根据《民法典》第 582 条规定主张减价,二者都与履行利益的减损相对应。

　　违约方因瑕疵履行节约的费用是否属于违约获利,需要考虑给付的目的。 例如,在“可口可 乐”案中,可口可乐的生产者使用了与合同约定不同的甜味剂,该甜味剂虽然价格更低但是质量完 全符合要求,接收该批货物的当事人以原定的转售价格出售了可乐。 无论是法院判决还是学说上均认可,这种情况下非违约方的履行利益没有损失,违约方不需进行获利赔偿。〔105〕 在“消防员”案 中,市政府要求某公司配备一定数量的工作人员和设备以应对可能发生的火灾,后者私自减少了人 员和设备以节约支出。 虽然实际并未发生火情造成实际损失,但是该合同的履行利益是一定水平 的火灾救助能力,违约方减少投入对履行利益仍造成了损害,此时应判决获利赔偿。〔106〕 可见,仅 在瑕疵履行损害了非违约方的履行利益时,才有必要进行获利赔偿。 我国有法院指出,开发商承诺 加装观光电梯未安装的,节约的观光电梯的建设费用应当作为违约获利向小区业主赔偿;〔107〕 开 发商交付的商品房层高低于约定水平,剩余空间另行出售获利的,该违约获利也应当向业主 赔偿。〔108〕

　　在瑕疵事实上可以修复时,非违约方可选的履行利益损害计算方式有三种:价值减损、修复 费用、违约获利。〔109〕 在修复费用、违约获利远大于价值减损时(如与合同约定不符的材料被建 造在建筑物结构中,该材料价格较低但质量并无瑕疵,而更换该材料需要拆除建筑物),损害计 算方式的选择仍需考虑特定合同目的下履行利益的内容:如果债权人是为了获得给付的经济价 值(如商业建筑),此时价值差额构成履行利益的计算基础;如果债权人的履行利益不仅是给付 的经济价值(如翻修祖宅),在符合可预见性的前提下,债权人有权在价值减损之外选择修复费 用或违约获利作为履行利益的计算方式。

　　五、结 论

　　违约获利赔偿是对非违约方履行利益损失的填补,违约获利是履行利益的计算方式。 合同 救济的目的是使非违约方“处于如同合同完全履行的状态”。 在部分合同中,债权人的履行利益 损失难以客观计算。 分析法学、分配正义与法律经济学、合同解释等相互印证的理论均可以证 成,此种情况下仅赔偿客观、可证明的给付价值不足以完全填补非违约方的履行利益损失或曰 合同权利损失,以违约获利计算履行利益损失更符合完全赔偿原则,也更符合民法所欲实现的 效率、公平和意思自治的价值。

　　基于填平原则,将违约获利赔偿定位为履行利益损失的填补,不仅符合我国一直以来的司 法实践以及最新的比较法经验,也有助于实现履行利益计算体系的完善和不同计算方式之间的 协同。 相反,道德理论和威慑理论既未提供损害赔偿救济所需要的双向主体正当性,也因其循 环论证的性质无法为违约获利赔偿的具体适用提供指引。 将违约获利赔偿作为一种独特的合 同归入利益的救济,或者将违约获利赔偿作为归入权这一独立请求权,又或者借助无因管理、推 定信托、代偿请求权等拟制性法律概念实现违约获利赔偿,都会导致概念冗余、救济体系复杂 化、价值判断不一致等弊端。

　　基于本文论述,《合同编通则解释》第 62 条应作如下理解:第一,根据填平原则,在合同标的 具有独特性,履行利益无法通过要求违约方实际履行得以满足,也无法通过替代交易法或市场 价格法进行计算时,才有以违约获利计算履行利益的必要性。 履行利益是否具有独特性且难 以客观计算,需要考察合同的性质和目的。 第二,违约方的过错程度不影响获利赔偿的适用, 但会影响违约方劳动成本的扣减:在故意违约的场合,违约方不得主张在获利计算时扣除劳 动成本;在其他情形下,违约方可以举证证明违约获利中违约方劳动的价值,并主张相应扣 减,但应承担举证不能的风险。 无论违约方是否存在故意,违约方投入的合法财产或权利的 价值均应在违约获利中扣除。 第三,在履行利益难以通过替代交易法、市场价格法等客观方 式计算时,《合同编通则解释》第 62 条提供了违约获利赔偿和“协商性损害赔偿”等履行利益 计算方式。 作为履行利益的具体计算方式,违约获利赔偿原则上优先于作为抽象计算方法的 “协商性损害赔偿”或“假定的谈判费用”;在违约方因个人原因未能取得现实利益或仅实现了较 低的现实利益时,非违约方主张抽象计算的“协商性损害赔偿”更为有利。 第四,违约获利作为 一种履行利益的计算方式,是《民法典》第 584 条中规定的“损失”,因此可以作为违约金调整的 衡量依据。

　　在民事救济领域,权利受侵害引发对应的救济和责任,而救济的方式或责任的承担又反向 划定了权利的内容和范围。 尽管理论与实务界都早已熟知这一论述,但在具体民事救济领域, 法官或学者们往往陷入如何定义“损失”与“获利”,如何在救济法或责任法上恰当分配损失与获 利等难题,而忽视了“权利”的重要性。 本文提倡的违约获利赔偿的分析思路,是一种“基于权 利”(right-based)思考民事救济或民事责任的方式。 这一思路不仅有助于厘清有关违约获利赔 偿的争论,可能也能对物权法、人格权法、商法、知识产权法中的违约获利赔偿问题,乃至损害赔 偿的一般问题起到抛砖引玉的作用。