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进入期刊首页作者:蒋悟真
作者单位:华南理工大学
关键词: 经济法现代化;政府—市场;数智社会;经济法责任;技术—法律
摘要: 经济法的现代化转型,本质上是回应经济发展转轨与技术革命双重驱动的制度演进过程。 在强调和倡导实 现中国式现代化的宏观背景下,经济法的现代化呈现三重考察维度:一是基于“政府—市场”互动视角下,经济法的 角色与定位由静态规制向动态调适转型;二是依托人工智能与科技创新的“技术—法律”双向建构,需完善以增量 融合为基础、技术融合为支撑、发展融合为目标的经济法规范体系;三是立足经济法独特的问责机制及相应的诉讼 机制,通过强调正当程序理念与诉讼机制的适应性设计提升经济法实施效能。 上述维度不仅揭示了经济法现代化 的内生动力与制度逻辑,更彰显其在平衡风险防控与创新激励、协调国家治理与市场自治中的独特功能。
新一轮科技革命和产业变革催生出新的生产方式、组织形态和商业模式,传统政府与市场分工模式 逐渐被打破,数字经济、平台经济等新型经济形态的出现,使得政府与市场的界限愈发模糊,在为经济社 会发展注入新动能的同时,也给经济高质量发展带来了一系列的新问题与挑战,传统经济法治框架亟待 适应性调整。 申言之,科技与法治的深度融合正在重塑经济法治的内涵与外延。 为实现经济法律规范 与社会事实之间的动态平衡,以及法律系统对社会变迁的适应性重构,经济法须通过持续的自我更新, 回应社会结构变迁与现实需求,维持其有效性,最终服务于《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中 国式现代化的决定》提出的建立“既‘放得活’又‘管得住’”的高水平社会主义市场经济体制的宏伟目 标,促进“有为政府”与“有效市场”的深度融合。 在此背景下,作为调整政府与市场关系的核心法律部 门,经济法现代化无疑是经济高质量发展的内在要求、制度基础和重要保障。 经济法现代化不仅是技术 层面的规范与制度更新,更是经济法治理论的创新,经济法不应局限于对既有经济社会关系的被动回 应,而需主动塑造符合未来发展趋势的经济法治秩序。 通过重新审视数字时代的政府与市场关系、技术 赋权与赋能机制等,构建更加开放、包容且具适应性的经济法律体系,设计前瞻性立法规范,筑牢经济高 质量发展的经济法治根基,从而保障市场和政府各自功用的有效发挥,在为新技术、新业态的发展提供 法律保障的同时,有效防范潜在的法律风险,推动经济法理念与制度的突破性发展。
一、“政府—市场”互动下经济法运行的现代化
经济法具有规范政府与市场行为的实践理性功能,是法律系统与经济系统和政治系统的深度耦 合。 ①而政府与市场关系的演变过程既是解读中国经济法产生发展的重要视角,也为探究未来经济法发展路径提供经验指引。① 随着中国现代化进程的推进,“政府—市场”互动关系发生了显著变化。 计划 经济时代,政府通过强有力的公权力直接干预市场主体的行为,以实现工业化的快速发展。 而后随着经 济转轨,政府放弃了“大包大揽”,转而鼓励市场主体自由竞争,政府职能也由“全能政府” 到“有限政 府”再到“有为政府”转化。 近年来,在科技革命与产业变革的推动下,新能源、平台经济、人工智能等新 兴要素不断涌现,经济法的运行也随着“政府—市场”关系的新一轮互动而走向现代化,主要表现为经 济法驱动下“政府—市场”关系从对立博弈转向协同共进、从单向干预转为双向互动、从静态规制转向 动态调适。
(一)关系嬗变:法律驱动下的“政府—市场”协同共进
经济法具有极强的时代属性,随着社会主义经济体制改革而不断演进。② 改革开放初期,受制于计 划经济体制的惯性作用,我国政府与市场之间的关系在很长一段时间里以政府干预为核心而排斥市场 调节作用,此时的政府干预行为带有强烈的公权力色彩,而市场主体则通过各种手段规避政府干预,以 追求利益最大化,政府干预与市场调节的价值取向并不一致。 因而在改革开放初期,虽开始重视市场调 节作用,但本质上仍是以政府干预为主而市场调节为辅。 为解决“政府—市场”对立之矛盾,经济法学 者进行了一系列有益的探索。 例如,有学者提出,经济法是在尊重个体经济权利基础上的一种社会性法 律,③以社会经济协调、稳定和发展为目标,以建立发展导向的现代制度,保障各类经济制度的协调运 行,构建发展型经济法治为目标。④ 这些理论共识为“政府—市场”关系转向协同共进奠定了基调,即协 同共进的“国家—市场”关系才能够达成社会经济的协调稳定和发展,才能够促进社会整体效益的最大 化。
近年来,面对新兴科技与产业变革对传统法律部门的挑战,经济法在“政府—市场”关系层面实现 了从被动应对到主动调适的转型。 特别是在平台治理、人工智能等领域,立法实践已摒弃政府对市场的 单向控制理念,转而以社会整体效益的“帕累托改进”,推动政府与市场从二元对立走向协同共进。 “政 府—市场”协同共进的现代化关系,本质上是“精准义务是配置—内生效率提升”的良性互动机制。⑤ 此 种关系范式印证了“国家能力—市场活力”的互补性:政府通过规则精细化(分类分级)降低制度性交易 成本,市场主体则借助合规框架优化治理结构,最终形成超大型平台“合规成本<风险规避收益+竞争效 率提升”与中小平台“轻监管保护创新试错空间”的双轨激励机制,共同实现社会总福利最大化。
在系统观念视角下,系统的整体效率取决于系统中主体的数量和多样性、主体间连接方式以及连接 的自由度。⑥ 经济法“优化经济关系”⑦的功能定位,正是通过提升上述要素的协同性以实现系统效率最 大化。 换言之,在经济运行的现代化过程中,“政府—市场”关系从对立博弈到协同共进的转变,对社会 总体效益的提高具有重要意义:对抗博弈因抑制市场主体数量增长与连接自由度,导致系统效率耗损; 而协同共进的模式则通过增加市场主体数量和种类,降低交易成本促成自由连接,释放了市场主体的活 力,进而提升了社会整体效率。
(二)实践创新:经济法框架中的双向互动机制
在“政府—市场”互动中,公权力的强势地位导致了政府对市场单向干预的结果,市场往往处于被 动的被调制地位,政府与市场之间缺乏双向互动机制。 因而,政府越权、越位和权力滥用等在相当程度上抑制了市场经济的正常运行。① 面对“政府—市场”单向干预的不足,现代经济法以“平衡协调理论” 推动“政府—市场”之间的双向互动。 经济法既是协调本国经济运行之法,②更是平衡协调之法,是从整 个国民经济的协调发展和社会整体利益角度来调整经济利益关系,以促进、引导或强制实现社会整体目 标与个体利益目标的统一,保证社会经济持续、稳定、协调地发展的法律。③ 平衡协调论视角下的“政 府—市场”关系,要求从整体视角出发,建立市场对政府的反馈机制,形成“国家了解市场信息—市场理 解调制信号”的合作博弈。④ 其正确性还可从系统论的视角得到验证:双向互动的前提是政府的放权, 让渡自身作为资源配置决定者的地位,将强大的权力转换成市场主体广泛的自由。 各类市场主体只需 要根据自身需求组织行动,市场秩序即可自然显现,⑤整个系统就能形成“集体智慧”。⑥ 传统“单向干 预”机制存在政府干预新兴产业“一管就死,一放就乱”的风险,而现代经济法框架下双向互动的“国 家—市场”关系可以降低此种风险。
构建“规制—反馈”双向互动的规制范式,是平衡协调论的必然要求,其核心在于打破传统单向干 预的路径依赖,代之以国家与市场的制度性对话机制,增强彼此之间的互信。 而政府与市场之间互信机 制的建立又进一步稳固了政府与市场共同面对未来不确定性的立场。⑦ 此类实践表明了“国家—市场” 互动的方向:公权力不再垄断规则供给,而是通过吸纳市场主体的信息优势与技术能力,实现规制效能 与创新容错的动态均衡,最终形成“国家建构秩序”与“市场自发秩序”的共生演进。 因此,当公权力褪 去单向干预的“利维坦”外壳,转而以制度性对话嵌入市场自组织的系统,一种基于“政府—市场”互动 的共生秩序便悄然萌发———产业信息的透明化不再仅是技术性披露,而是权力与权利在信息维度达成 和解的表征;市场活力的跃动亦非纯粹逐利冲动的释放,而成为市场主体以合规实践回应规制期待的主 体性觉醒。 这是经济法作为经济促进之法的重要表达,其竭力于创造一个高效、稳定、可预期的营商环 境。⑧ 也正是在这种互动维度下,现代经济法以规则精细化替代粗暴管控,市场则以创新试错反哺制度 进化,二者在反复博弈中发展出“风险共担—收益共享”的双向机制。
(三)制度调适:动态回应“政府—市场”互动需求
经济法生成于一个法律体系相对闭合但市场充满矛盾和激烈冲突的时代。⑨ 传统“立法—行政— 司法”三元分立的静态监管架构,根植于启蒙时代的理性假设,构建于形式法治下的权力制衡逻辑,却 在现代“国家—市场”互动中呈现出显著的制度张力。 以立法权的预见性、行政权的执行刚性及司法权 的终局性来保障监管效力的规制范式,在面对数字技术迭代与产业形态裂变时,暴露出立法滞后性加剧 制度供给失衡、行政干预的被动性催生“运动式执法”以及司法救济的延宕性难以遏制系统性风险三重 结构性缺陷。 面对静态监管的不足,经济法学界结合国外理论提出构建“回应型法”的动态监管模式, 通过程序开放性和弹性规则回应社会需求,更强调实质正义,而不拘泥于绝对的形式主义。○I0 在数字时 代,数字经济和经济法理论的互动,促进了数字经济的发展,丰富了经济法的理论。○I1 动态规制也成为 各领域增进市场主体自由减少国家干预的必然要求。 金融监管等领域逐渐构建出“预防—干预—矫 正”的动态调适机制,其本质是对传统权力配置模式的范式革新。 例如,金融业法律法规随着金融业态 的发展进行动态调整,○I2以及《证券法》第 170 条对证监会的多项执法授权,就是这一转型在金融监管领域的实证。 另外,证监会创设“监管沙盒”制度,通过立规权的前瞻测试(如科创板注册制)、执法权的风 险熔断(如股票异常交易实时监控)及准司法权的快速处置(如先行赔付制度),形成“规则生成—行为 矫正—权益恢复”的闭环治理,也印证了动态监管对市场活力的激活效应,是“回应型法”突破静态形式 主义范式的成功实例,以动态监管有效地防范了风险,促进了市场的高效发展。 随着科技进步与产业变 革,经济法正从静态规制向动态调适转型,动态规制也正在从特殊领域走向一般规则。
在这种一般规则中,动态调适的本质是突破传统“立法—行政—司法”架构中规则固化、执法滞后 与司法延宕的制度性缺陷,以应对数字时代市场复杂性的治理挑战。 通过构建“预防—干预—矫正”的 闭环治理机制,经济法得以形成贯穿市场全周期的弹性规则框架,实现平衡风险防控与创新激励的现代 化价值。 换言之,不同于一般法律手段的静态规范、动态立法与执法的划分方式,①经济法的现代化运 行强调对“政府—市场”互动需求的动态回应,这种回应不仅是对产业发展需求的能动性制度供给,更 是对静态规制模式的突破和转型。 其深层逻辑暗合了哈耶克“自发秩序”与系统论“集体智慧”的理论 交叠,超越传统“命令—控制”的二分法,揭示现代经济法的本体论转向:不再外在于“政府—市场”的互 动场域,而是内化为二者协同的共同演化之中。
二、“技术—法律”互动下经济法融合的现代化
科学技术的发展促成了“技术—法律”的双向建构,法律与科技的关系已从分别发展转向相互交 织,呈现科技影响法律、法律构成科技、法律规制科技的三重互动维度。 以数字化与智能化有机融合为 特征的数智技术,成为推动新质生产力提升,促进新时代经济高质量发展的重要动力。 但与此同时,数 智化社会关系的架构化和建模化,也在彻底改变我们认识、把握和干预世界的方式,由此导致法律调控 社会的进路、策略与技术形态等也随之发生变革。② 这就需要经济法在理论基础与制度建构层面实现 科技要素的内化整合,构建适应数字生产关系的法律调控范式。 为推进经济法现代化转型,必须基于数 智时代需求,紧扣数智技术的应用场景,探索经济法现代化与数智时代的耦合进路。 换言之,数字技术 发展既能助力经济法高效运行,也将催生诸多亟待回应的新问题。 面对这一变革,经济法的现代化本质 在于重构“国家干预理性”,既要发挥经济法作为发展促进法的激励功能,更要强化其作为风险防范法 的回应功能。③ 通过采取系统性融合策略,以增量融合为基础,以发展融合为目标,以技术融合为支撑, 形成全方位、多层次的现代经济法体系。
(一)增量融合:在既有经济法体系中嵌入技术治理因子
数智时代加速了社会经济结构转型,主要体现在数智技术的广泛应用、数据要素的核心地位、人工 智能与实体经济深度融合以及技术发展对社会价值的冲击等方面,这些机遇与挑战指明了经济法融合 的重点方向。④ 然而,当前我国的经济法理论未能充分回应数智时代的新兴样态,导致经济法制度难以 体系化,经济法的工具理性与价值理性无法展现。 为填补数智时代的经济法空白,应当在理论完善与制 度创新的基础上,建构更加开放、动态、系统的经济法体系,既在经济法运行中将数智技术予以有机整 合,又对数智时代的新兴议题予以全面回应,破除阻碍新质生产力发展的障碍。 基于此,在既有经济法 规范体系中嵌入技术治理条款,实现以法律体系的渐进式革新为特征的增量融合,无疑成为经济法现代 化的必由之路。⑤ 经济法理论层面的增量融合,关键在于全面分析经济法理论在数智时代的守正与创新。 一方面,国家干预、双重失灵以及社会本位和实质正义等传统经济法本体论、发生论、价值论等经典理论在创新、协 调、绿色、开放、共享等新型价值理念面前仍具有强大生命力与解释力。① 另一方面,数智社会对传统经 济法规范与运行体系带来了不少的冲击与挑战,为贯彻有为政府与有效市场基本理念,需对传统的“政 府—市场”“主体—行为—责任”等经济法范式进行有针对性的调试与重构,②实现经济法从被动应对到 主动引领的转变。 除此之外,数智时代的经济法研究更多受到现实需求驱动,表现出明显的功利主义特 征,常局限于提出大量详细的、技术性的政策建议,却忽视了宏观理论建构,对于这种经济法理论发展滞 后于制度实践的“错位”现象,需要加强经济法的理论化建设,弥合两者之间的分歧。 总之,理论层面的 增量融合是数智时代经济法融合的逻辑起点,没有扎实的理论供给,制度建设推进必将面临严重的内在 矛盾与冲突。 当然,基于经济法的开放性与回应性特征,这种矛盾与冲突的存在并不意味着要等到理论 体系完全成熟再启动制度建设,而是应当构建理论与制度的双向促进机制,在理论指导制度创新的同 时,通过法律运行验证完善相关理论。
经济法制度层面的增量融合,是要强化经济法对数智时代新兴社会关系(如数据权属、算法责任) 的解释力与规制效能。 基于系统论视角,需融合经济学、计算机科学、伦理学等跨学科知识,深入分析数 智时代对社会经济的实际影响,为数智技术创新发展预留充足制度空间。③ 具体可按照如下方式梯度 性展开:首先,在数智时代的冲击尚未形成对基础性制度的根本性撼动时,需合理运用法律解释明确现 行规范在数智化领域的适用边界和方式,拓展数智时代法律概念(如“数据”“算法”)的应然内涵,增强 经济法的适应力。④ 其次,基于数智技术引发的市场结构异化,应及时清理、重构过时的经济法范畴,消 除制度抵牾、强化规范协同,可以在经济法体系中预留制度接口,为数智时代衍生出的新问题量身定制 专门的制度规范,厘清其中的权利义务关系,完善经济法的整体架构。 再次,当条件成熟时,应重点解决 时代矛盾交织而引发的规范冲突等结构性障碍,推进数智时代新兴立法与传统立法的系统性整合,通过 制度融合推动增量融合。 最后,为新技术、新业态、新模式的蓬勃发展提供产业扶持、财税支持、市场激 励及公共服务等经济法保障也尤为重要,要确保技术创新主体能够便捷地获取人力、物力、财力等创新 资源。
(二)发展融合:建立动态适配的规范体系引领新型业态的发展
数智时代的社会经济环境呈现高度交叉化、动态化和复杂化的特征,传统经济法理论与制度囿于部 门法思维,在回应数智社会时面临基础理论体系薄弱、制度供给存在断层、实践经验严重匮乏等多重结 构性挑战,严重制约了经济法规制数智时代社会经济活动的能力。⑤ 基于此,经济法的融合需要秉持有 为政府与有效市场的基本理念,贯彻包容审慎的基本原则,采取高质量发展与高水平安全良性互动、制 度创新与系统优化协调融合的路径。⑥ 这种路径本质上是一种发展融合,经济法的作用已不局限于对 新生业态的被动性回应,而在于主动引导新兴科技的发展,最终目标是实现由传统的促进型经济法向发 展型经济法转变。
经济法现代化的发展融合主要体现在三个方面:其一,自由发展。 虽然数智技术正处于蓬勃发展的 关键阶段,但仍应稳中求进,构建循序渐进的经济法协调融合机制,以维护创新活力为基础,构建一套兼 具适应性和调节能力的制度体系,为技术创新提供一个宽容有序的制度环境,确保经济法的现代化能够 实现风险管控与创新发展之间的动态平衡,精准对接并有效支撑国家战略目标的实现;⑦其二,有序发 展。 通过试点先行、逐步推广的渐进式优化策略,在推进数智经济发展的同时有效规避对经济法体系产生颠覆性影响,既为经营者、社会公众以及行政机关保留了充足的调整余地,又能够在融合进程中及时 识别并妥善处置各类社会风险,切实维护各方主体权益,为社会经济的可持续健康发展奠定基础;其三, 规范发展。 通过对数智技术发展现状的深入分析与科学研判,可以建立健全具有前瞻性、系统性的制度 创新机制,通过超前布局为技术创新提供引导,通过预防机制消解技术风险,促成技术进步与制度监管 相互促进、协同发展的良好局面。
实现这种系统性的发展融合,应当重点把握三个递进维度:首要任务是以发展促安全,以安全保发 展,将其确立为数智时代经济法融合的基本遵循;其次是建构一个在不同部门法中均能实现发展与安全 之间动态平衡的制度体系,实现经济性与规范性、体系性与回应性、逻辑性与开放性的有机统一;①最后 要完善动态调整机制,在部门法及其配套法律法规层面,平衡好实验性规则的阶段性、区域性、过渡性特 征与制度的整体性、系统性和科学性要求,实现前瞻性与全局性的协调。 总之,发展融合路径的实现关 键,在于秉持规制与发展对立统一的辩证思维,助力两者的同频共振以产生整体效能。 在完善经济法治 体系的过程中,应当从风险预防视角强调安全与稳定性、从市场激励视角协调成本与效益、从创新资源 保障视角健全配套服务体系,综合以上三个视角推进发展融合。②
(三)技术融合:构建“法律算法化”经济法执行机制
在全球数智化转型逐步深化的时代背景下,数智技术不仅正在重塑经济社会的各个方面,更将推动 经济法的深刻变革:一方面,数智技术作为新质生产力的代表具有重要的工具价值,能够有效提升经济 法运行的效率与公平;另一方面,数智技术应用的安全性问题日益凸显,亟待经济法的及时规范与引 导。③ 科技创新的迅猛发展使得传统法律规制模式由于信息不对称和法律滞后性等局限而面临严峻挑 战,不仅可能威胁社会稳定,还有可能抑制创新活力。④ 单纯依靠科技或法律的单向度规制已难以满足 现实需求,亟需构建科技与法律协同互动的新型治理体系。 为此,必须着力推进数智技术的创新发展, 构建与新质生产力相适应的生产关系,借助数智技术推动经济法现代化,并在法治框架内深化数智技术 与经济法的融合。⑤
一方面,应当立足时代需求,将数智技术转化为促进经济法范式更新的重要推动力量。⑥ 这是由于 数智社会通过技术赋能与技术赋权,可以更加科学地划定了政府与市场之间的边界。 在调制主体层面, 无论是宏观调控法还是市场规制法领域,都会产生海量数据,调制主体凭借深度学习等技术强大的信息 处理能力,采用智能算法模型可实现对经济法运行效果的量化评价及动态监测,促进经济法的持续改 进,强化经济法适用的精确性与及时性,从而实现法律供给从经验判断向数据驱动的转变。 在调制受体 层面,数字技术的发展增强了调制受体通过获得规制信息、参与表达和采取行动等权利实现方式,调制 受体通过技术赋权,极大地便利了经济法主体之间的沟通与交流,调制主体同调制受体之间不再是传统 的调制与被调制关系,而是由传统相互对立的主体性到沟通与合作的主体间性转变,有效缓解经济法执 行过程中的制度张力,更有利于实现权利本位。
另一方面,加强数智技术应用的风险管理,必须在法治框架下推进其与经济法的融合,实现新质生 产力的可控发展。 面对数智技术应用衍生的法律风险,应当构建科学、系统的规制机制,具体可从三个 层面协同推进:其一,技术的法律化。 技术属性是数智技术的核心特质,但单纯的技术治理缺乏法律和 伦理上的有效性,应当构建技术标准与法律制度深度融合的治理范式,将算法透明度、数据安全性等关 键技术指标转化为可操作的法律规范,形成兼具实质科学性与程序正当性的规制框架。⑦ 除此之外,还应建立健全算法备案审查制度和模型可解释性框架等机制,对数智技术的决策逻辑、数据来源及调整机 制进行全面披露,提高经济法运行的信息公开程度,强化社会公众的知情权和参与度。① 其二,数智时 代的社会风险治理依赖于法治、市场和技术多维度结合的“合作规制”。 为此,应当完善政府主导、社会 协同的治理架构,强化市场信用体系与行业自治章程等柔性约束,释放市场主体参与社会治理的创新动 能。② 其三,法律规制技术融合。 针对“算法黑箱”等技术特性可能引发的法律规制真空,必须坚守人本 主义的价值立场,通过伦理嵌入、监管沙盒、人工复核等机制,确保法律运行过程中的“人机协同”,避免 人与技术之间产生主客体关系的异化。③
总之,数智时代的来临既是机遇也是挑战,经济法融合的现代化必将引发主体、行为、责任等法律规 范要素与立法、执法、司法、守法、法律监督等各个法律运行环节的全面革新。 对此,必须加强经济法研 究的系统性融合思维,确立一种促进与限制相平衡、但以促进为先的法律回应机制,坚持技术理性、制度 理性与价值理性的有机统一。
三、程序保障理念下经济法问责的现代化
经济法责任关注不同主体在市场经济运行过程中的角色定位及其基于角色实施的各类行为,最终 实现各主体的“责、权、利”相统一。④ 尤其是随着新一轮科技革命和产业变革的不断深入,算法、平台、 数据等新型要素被广泛运用,不仅改变了经济法主体的行为方式,也重塑了经济法责任实现的程序性要 求。 责任主体由传统的被动接受调查与追责转变为需主动证成其行为的合法性,并对可能产生的法律 风险予以说明与回应,这就要求责任认定过程愈发程序化、透明化与可追溯,由传统结果导向的追责逐 渐转向过程导向的问责。 申言之,传统以“主体—行为—责任”为基础的追责模式已难以适应经济法治 现代化的诉求,经济法责任实现需要向“责任担当—说明回应—责任承担”的新型问责制转变,如何实 现问责的实质性程序正义成为经济法现代化的又一重要考量。 对经济法责任机制的现代化分析应沿循 价值理念、问责程序构建以及诉讼保障机制三个层面展开。
(一)经济法责任机制现代化的核心要义
程序保障理念源于人们对公平和正义的价值追求,关键在于通过法律程序的规范化来确保权利实 现及权力制约,即以程序正义来实现实体正义。 经济法责任既有对传统法律责任的继承,也有其独特 性。 经济法责任机制现代化,既要求责任追究程序应贯彻经济法基本原理及其现代化价值,又追求将程 序保障理念嵌入经济法责任的实施过程中,以此发展经济法责任机制现代化的理论基础。
1.经济法责任机制现代化的价值追求。 一方面,经济法责任机制现代化的价值追求要把握差异性 原理。 在市场经济环境中,各类主体在地位、信息、能力、利益等方面存在诸多差异,这些差异的存在是 经济法产生、发展、变迁、调整的前提,也是经济法制度设计的重要基础。⑤ 差异性原理表明,经济法制 度运行的正当性在于为各类不同的主体配置与其角色定位相适的权义结构,而均质化的制度设计有违 经济法运行的底层逻辑和现实需求。 根据差异性原理,经济法的根本性原则为责权利相统一原则,而责 权利相统一原则要求主体应承担角色责任。 国家在宏观调控与市场规制过程中,调控主体、规制主体以 及调控受体、规制受体,均应在与其权力(利)相当范围内,由执法机关或司法机关从角色责任中确定相 应的否定性评价,以体现主体角色所获利益与不利益和权责相匹配。⑥
另一方面,经济法责任机制现代化要关注社会公平与角色责任。 前者核心在于通过保障竞争公平、 分配公平与维系正当的差别待遇来实现实质公平;后者主要体现为尊重经济自由,国家经济职权与经济职责相统一、经济权利与经济义务相统一,实现经济法主体责权利相统一。① 也有学者基于“经济法是 现代法”的观点,突出经济法所具有的防控风险功能,即避免危机发生并有效应对危机,保障经济安 全。② 其关键仍在于督促各主体承担角色责任,在经济公害后果产生前及时、有效地遏制不当行为。 总 之,经济法的现代化以信守实质公平,维系各主体的责权利相统一以及防范现代性风险扩张为主要价 值。 由此决定了经济法责任的实现应当区别不同角色的主体,针对不同主体角色的违法行为配置相适 的责任追究机制,合理分配责任风险。
2.程序保障理念构成经济法责任机制现代化的内生要素。 经济法责任机制现代化要贯彻责权利相 统一原则,为此必须同步构建相应的程序予以保障。 “从理论上讲,独立经济法主体的存在必然要求在 程序上保证其责任的实现,而这种程序决不会与民事程序相同”,③可以说,供给契合经济法运行需要的 程序机制恰是经济法责任机制现代化的必然选择,也是回应经济法实施哲理化要求的必由之路。④ 独 立的经济法责任追究程序,应当有利于明确调制主体的权力边界与调制受体的利益表达渠道,化解传统 纠纷解决机制无法实现现代型经济法权利的矛盾,并根据经济法责任机制现代化的价值追求予以细化。
此外,“程序保障及其内容并非清晰可辨,而是多义的”,⑤其具体内涵取决于适用场景。 程序保障 机制可根据责任追究模式的不同区分为不当行为的可问责性与可诉性,可问责性对应经济法问责制的 程序保障机制,可诉性对应经济法诉讼程序保障机制。 一方面,问责制与经济法责任高度契合,其不拘 泥于“禁止—惩罚”的责任追究模式,超越了传统违法责任的范畴,含义更为深刻,⑥实施问责制是经济 法现代化在责任领域的具体表现。 另一方面,经济法诉讼程序有其自身理论逻辑与实践逻辑,更侧重于 平衡协调多元利益诉求,尤其是个体利益与社会公益。 在法律对主体的制裁与保护最终都要借助司法 权运行的前提下,经济法诉讼将对实质公平的价值追求融入对司法公正的期待中,司法权不再是极端情 形下个人利益与社会公益矛盾中维护任何一方的工具。
(二)经济法问责机制的程序性建构
作为兼具合理性与合法性评价的新型法治机制,问责制强调主体在现代社会中的角色及其义务,若 主体违背角色所负担的义务必被追究责任。 问责制以角色担当、说明回应与违法责任组成的“三段式” 构成一个系统,⑦既是对责权利相统一原则的具体落实,也是协调社会公共利益与个人利益、注重社会 性与人本性⑧的科学契合,并蕴含激励型法的制度特征。 由此,为实现经济法问责制所具备的实体效 果,可依循角色担当、说明回应及责任激励的“三段式”框架构建相应的程序保障机制。
第一,明晰经济法责任主体的角色机制。 经济法以市场经济产生和发展为根基,通过国家调制手段 为市场经济高质量发展提供良好的制度环境。 经济法的政府主导性表明,政府在宏观调控与市场规制 过程中具备有双重角色,即调制制度的供给者与调制行为的践行者。 作为调制制度的供给者,政府为规 范宏观调控行为和市场规制行为,应首先着眼于市场整体秩序,依法在全国范围内制定统一的调控、指 导、规制、监督等方面的规范,地方政府则依法对调制行为的具体实施进行检查监督,并根据授权规范采 取责令改正、没收违法所得、罚款、责令停业整顿等措施。 从纵向关系来看,经济法责任主体的角色机制 体现为责任主体由上而下的权责配置优化,以及主体权责的具体实施。 从横向关系来看,经济法责任主 体的角色机制要求政府各职能部门在法律框架内对具体的国家调制问题进行沟通协调,从而实现信息 互通、业务协同。
第二,规范经济法责任主体的说明回应程序。 经济法是经济集中与经济民主对立统一之法,国家调制行为正是此对立统一的产物。 为提升国家调制行为的整体效益,责任主体须以民主原则为导向,弥补 内部监督的不足,对受调制主体就调制行为、依据及结果进行解释说明,及时回应质疑,并根据社会公众 的参与需求接受监督,履行信息公开义务。 即,经济法的社会本位宗旨须以经济民主作为依托和保障, 政府调制行为要受到社会公共利益和正当程序的制约。① 国家在作出最终的调制决定前,应当就具体 事项向社会公开,公开内容包括该调制目的、实施部门、采取的手段、调制资金来源与支出方式、调制周 期及相关主体责任承担等。 同时应开拓意见反馈渠道,必要时召开听证会,及时获取公众对该调制行为 的意见,充分发挥社会各阶层主体的主观能动性,促使国家调制决定更符合广大群众的切身利益。
第三,建立经济法的激励型责任追究程序机制。 经济法的激励型责任实质上是一种经济责任制,即 在公有制主导的经营管理中,企业事业单位及其内部机构、成员因角色设置及其实现,而相互承担义务 和相应地享有权益的经济法律关系或制度,其重在问责及担当。 且经济法的实体关系须采取民事的、行 政的、刑事的、褒奖的、专业暨社会性的等各种“通用”的责任形式或制度。② 在这个意义上,激励型责任 追究需注意负面激励与正面激励的有机结合。 在问责追究的负面激励上,基于经济法责任的“角色责 任”“差别责任”特征,③经济法须根据各类型国家调制主体与市场主体的角色定位及其实施不当行为造 成的损害后果配置相应的责任形式。 除传统公私责任形式外,还可针对不同主体配置政治责任、党纪责 任或声誉罚、资格罚等责任形式。 由于国家在调制过程中具备党委决策与行政决策的双重属性,对党委 领导干部及全体党员应主要施以政治责任与党纪责任,对行政机关公务员则主要施加行政责任乃至刑 事责任。 对于市场主体,应更多地从声誉、生产经营资格等方面施加责任,例如吊销营业执照、纳入“黑 名单”管理。 在问责事由上,因经济责任同时属于对经济公害行为的预防和补救措施,④因而在角色行 为具备违法性时,即可归责,对实际损害结果的产生不作一般要求。 在问责追究的正面激励上,应关注 主体的独立性,规范建构分工明确的合作问责机制,形成党委领导下人大、政府机关、司法机关、社会公 众等多方主体参与的责任追究体系。 要突出经济责任的正面激励与行为引导作用,包括精神奖励与物 质奖励,在主体角色行为产生提高市场增量利益或稳定市场经济秩序的效果时,可对其予以表彰或职务 晋升。
(三)可诉性责任的诉讼程序保障机制建构
经济法纠纷诉讼机制作为经济法实施的重要组成部分,须借助经济法现代化的价值和责权利相统 一原则为导引,增强经济法的可诉性属性,矫正实践中对经济法责任适用的误解。 为彰显经济法的实质 公平价值,平衡协调个人利益与社会公益的矛盾,需要构建契合经济法价值理念的程序性机制,而公益 诉讼制度是经济法可诉性在制度演绎中不可或缺的部分。
1.既有公益诉讼程序机制的缺陷。
第一,可诉性责任的功能定位失准。 经济法可诉性的实质是将经济法规范落实到社会现实中,将静 态的经济法规范转化为动态的经济法规范,发挥经济法的社会调整功能。⑤ 追究可诉性责任的中心环 节在于从经济法基础范畴角度理清经济法责任的功能定位。 经济法是规范经济公害行为之法,其应以 事前规制为主导,⑥藉此,可诉性责任不应拘泥于探问主体是否已遭受实际损害的问题,而是在事前防 治阶段发挥功效。 理论与实践对经济法可诉性的质疑或多或少是从事后救济的角度切入,这是对经济 法及其责任功能的误读。 为避免发生公害后果,实现事前防治的效果,必须借助具有风险监测功能的制 度工具,促使风险可被感知、预测,并以此衔接可诉性责任机制。
第二,具备经济法特色的公益诉讼制度供给不足,致使经济法可诉性较弱。 诉讼成本高昂以及当事人“搭便车”心理降低了公益诉讼程序的适用度,同时,案件取证较难、当事人之间地位不平等也造成了 公益诉讼启动难的问题。 对此,有学者提出,传统诉讼机制不能回应现代型纠纷解决需求,独立的经济 法诉讼有其存在的必要性和正当性,①应围绕经济法诉讼的目的和原则构建区别于传统三大诉讼的经 济法诉讼制度,②以及重构经济审判庭,实现公益诉讼案件审理机构的专门化。③ 前述对经济法诉讼特 殊性的分析值得肯定,设立经济审判庭也契合专门法院(庭)是为特定目的创设的本质属性④。 另外,虽 然诉权是公民基本人权的重要组成部分,⑤但不代表该诉权仅能由公民个人直接行使。 若以个体为公 益诉讼原告,其本质上是以私益为诱因提出公益主张,这并非经济法上公益诉讼制度的主要方面,且在 此情形下,不特定的多数主体已经因不当行为遭受实际损害,难以回应经济法可诉性现代化的事前防治 需求。 因此,对于经济法领域的公益诉讼制度应另觅完善进路。
2.经济法可诉性理念下公益诉讼制度的建构。 经济法中公益诉讼制度的构建,关键是促使公益诉 讼与经济法内在精神相契合,有效回应市场经济运行的现实问题。 具体而言:
第一,从审判机构专门化来看,纠纷解决的专门化是法治进步的趋势,经济法公益诉讼制度的构建 应以设立专门经济审判法庭为最终目标,专司因经济法纠纷产生的公益诉讼案件。 审判机构的专门化 伴随案件审判思维的专业化,经济法公益诉讼承载着维护宏观调控秩序、市场规制秩序的法益诉求,法 官应突破“大民事”审判思维带来的实践困境,不再以私益保护为逻辑起点对案件进行审理。 需要注意 的是,应依据“成本—效益”分析方法来考察经济审判庭的建设时机。
第二,全面梳理经济法的可诉性规范,明确司法机关介入宏观调控与市场规制的范围。 可诉性规范 应配套完备的、须经由司法机关行权的责任机制,为司法机关行权提供法律依据及标准。 相对于竞争 法、消费者保护法等市场规制领域,宏观调控领域的可诉性是指“制定、出台的宏观调控决定是否与宪 法或者其上位法律有冲突、是否违反了宏观调控决定的条件规范和程序规范、是否会损害合法的个人权 益和集体权益”。⑥ 换言之,国家制定、出台宏观调控决定的合法性应当具备可诉性。
第三,探索建立经济法公益诉讼的诉前程序,发挥公益诉讼制度的事前防治功能。 引入检察机关作 为原告的主要类型之一,协调诉前督促行政履职程序与检察行政公益诉讼程序,若检察机关可通过诉前 督促行政履职程序矫正公害行为,则无需再提起公益诉讼。⑦
第四,推进检察公益诉讼制度建设。 对于经济公害后果,亟需公共利益的代表积极采取措施矫正不 当行为,防止公益损害扩大化。 公益诉讼制度的发展促使检察机关与行政机关并列成为公共利益的代 表。⑧ 构建检察公益诉讼制度应贯彻协同共治原则,检察机关、行政机关、审判机关、社会组织及其他主 体相互配合,检察机关参与诉讼及履职应做好与其他主体的职能(行权)衔接。⑨ 对此,可考虑由互联网 技术赋能,帮助各部门、主体实现信息交互,提升协同效率。 例如,受害群体可以结合线上反映与线下沟 通为检察机关提供相应证据材料,或以旁听庭审的方式参与公益诉讼。 检察机关应就案件情况向社会 公开,诉讼所得可以根据损失大小分配给受害群体,亦可以通过设立相应基金并专款专用的方式处理。
此外,可考虑建立预防性公益诉讼,促使公益诉讼兼具救济与预防双重价值,其关键是确定预防的 必要性标准。 可考虑将行为的“重大风险性”作为标准,即“其一,某一行为经证实具有充分的盖然性将 导致损害结果发生;其二,该行为所致损害的程度为严重或者无法恢复的威胁”。○I0 由此,既推动预防性公益诉讼的及时启动,同时也限定该诉讼机制的适用范围。
结语
经济法规范体系是一个动态开放的系统,需要通过法律规范与社会现实的良性互动来维持自身的 稳定性和有效性,而经济法现代化①就是对科技与产业变革下经济高质量发展的主动回应。 当前,经济 全球化深度演进叠加颠覆性技术涌现,不断重塑市场结构、商业模式与治理范式。 传统经济法规范难以 完全应对此种变革的冲击,需要面对政府与市场动态边界的法权配置、技术赋能面临的挑战以及法律责 任的落实等方面作出积极的法律回应。 唯有通过规范体系与治理实践的良性互动,方能实现经济法稳 定性与回应性的价值平衡:既为数字经济、平台经济等新质生产力提供包容审慎的法治生态,又通过风 险防控的程序化装置筑牢发展安全底线。