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1.论重大误解的撤销与违约责任的竞合∗

作者：刘勇

作者单位：南京大学

关键词：重大误解;违约责任;竞合;合同解释

　　【内容摘要】在标的物存在隐蔽瑕疵的场合，买受人基于重大误解而请求撤销合同的权利与主张出卖人承担违约责任的权利可能存在竞合。传统理论基于特定物教条，同时将错误定位为“意思欠缺”，从而重视瑕疵担保责任的优先性。但在中国民法的语境中，重大误解扩张至动机错误，瑕疵担保责任被违约责任所吸收，缔约过失责任的独立性也被学说所质疑。基于要件和效果的分析，考虑到保护买受人合理期待的必要性，请求违约损害赔偿应当是被优先考虑的救济方式。通过合同的解释，尤其是补充解释，买受人的合理期待可以成为合同的内容。只有在买受人的期待不可能解释为合同内容的场合，意思表示瑕疵制度才有适用的必要。 “非竞合”的适用立场会对民法体系的整体结构产生解释论层面的影响，以合同为中心的民法学体系也存在相当的可能性。

　　在买卖合同的标的物存在不符合约定的隐蔽瑕疵的场合，买受人自然可以根据《民法典》第５７７条、６１５条等请求出卖人承担违约责任。问题在于，买受人此时能否基于《民法典》第１４７条主张其对标的物存在重大误解而请求撤销合同？例如，甲在地里发现了一个生锈的杯子，并以１０，０００元的价格将其卖给了艺术品经销商乙；双方都认为这个杯子是银质的（该土地上之前也发现过其他银器）。实际上，该杯子是普通的铁杯，价值仅为１，０００元。乙一方面以其对杯子品质的认识有误为由主张撤销合同，另一方面以甲违约为由拒绝付款。 ① 此时，乙的哪个主张能得到法院的支持？若合同中有关于标的物品质的出卖人免责条款，乙无法请求合同上的违约责任，其能否转而主张其缔约时对标的物品质存在重大误解，从而撤销合同？在实际的案件中，有原告基于特定事实，以合同缔结存在重大误解为由提出诉讼；但在诉讼过程中，基于同样的事实，将诉讼请求更改为要求被告承担违约责任。 ②这样的例子至少说明了重大误解的撤销与违约责任在生活事实对象方面的重合可能性。

　　实际上，上述问题可以被归纳为：基于重大误解的撤销请求与违约损害赔偿请求权之间是否存在适用上的先后或优先关系？抑或只是单纯的权利竞合或聚合？我国《民法典》中重大误解的撤销在效果上会消灭已缔结的合同的效力，主流观点认为无过错方当事人可以请求有过错方承担信赖利益的损害赔偿责任。［１］Ｐ７２３而违约责任的请求则是在肯定合同效力的基础上，将赔偿范围限定为履行利益。重大误解的撤销受到９０日除斥期间的限制，而违约损害赔偿请求权则适用三年的普通诉讼时效期间。可见，两者的适用在法效果上存在显著的差异，对当事人利益影响巨大。同时，基于重大误解的撤销权是形成权，而违约损害赔偿则是典型的请求权，对两者适用关系的讨论一定程度上也是对请求权竞合理论的检验与拓展。更为重要的是，基于重大误解的撤销会消灭合同效力，而违约责任的请求则以维持合同效力为前提；前者是“效力消灭型救济”，后者则为“效力维持型救济”。在民法中，何种方式应当是优先考虑的，其背后也蕴含着对不同救济思路的合理性的判断，还涉及到法律行为制度与合同制度的体系定位与角色，其意义殊为重大。

　　由此，本文将对传统学说的立场进行说明，再基于中国民法语境中的重大误解与违约责任的具体构成与法律效果，讨论两者是否存在竞合可能以及竞合的具体情形，并在此基础上分析两者的适用关系。为行文和说明上的便利，本文将以买卖合同为叙述对象。当然，本文结论对于买卖以外的其他合同是否适用，也会进行专门的说明。由于重大误解的法律效果被部分学者界定为缔约过失责任，［２］Ｐ１６５因此在必要的范围内，本文也将涉及重大误解、缔约过失与违约责任之间的适用关系。另外，在有关比较法的内容时，除非特别说明，“错误”会作为我国法上重大误解的同义概念来使用。

　　一、传统理论中的竞合场景

　　无论是错误的一元论还是二元论，其理论重心都在于错误对合同内容的影响。因此，对于错误与违约责任的竞合可能，传统理论是围绕错误的内容化而展开的。在买卖合同的场合，典型的情形是买受人对标的物的内在品质存在错误认识，即存在性质错误，从而因标的物的瑕疵而无法实现合同目的。传统理论认为，买卖合同存在隐蔽瑕疵的情形属于独立的瑕疵担保责任的范畴，［３］而性质错误则属于动机错误；以上两者均立足于所谓的“特定物教条”。 ③ 由此，在传统理论的语境中，“重大误解与违约责任的适用关系”就会表达为“错误与瑕疵担保责任的适用关系”。以下就将以此为前提，对错误与瑕疵担保责任的竞合可能展开讨论。

　　（一）特定物买卖的情形

　　主张瑕疵担保责任独立性的观点认为，瑕疵担保责任是法定责任，与违约责任并不属于同一范畴。 ④以此为基础，对于错误与瑕疵担保是否存在竞合以及如何适用相关规范，比较法及我国学说均存在相当的分歧。

　　１．错误优先说

　　错误优先说主张，合同是否存在不履行的情形是后置于契约效力的判断的，应首先对契约是否有效作出认定。因此，标的物存在瑕疵的场合，应优先就是否构成错误以及对效力的影响作出判断。［４］

　　错误优先说的正当性立足于案件事实判断的逻辑上的时间线，即当事人首先是缔结了有效的合同，才有可能谈及是否违约的问题。但若认为性质错误并不会影响合同效力，则该说事实上否定了标的物隐蔽瑕疵场合错误与瑕疵担保的竞合。可见，错误优先说所承认的错误与瑕疵担保的竞合仅限于性质错误成为内容错误的情形。

　　我国也有法院认为，在出卖人对房屋面积的描述存在瑕疵的竞买中，买受人可以基于重大误解请求撤销合同，但基于竞买的特性无权请求出卖人按照房屋的实际情况履行合同。 ⑤

　　２．瑕疵担保责任优先说

　　瑕疵担保责任优先说则认为买受人原则上仅能对出卖人主张瑕疵担保责任。该说的正当性来自于瑕疵担保责任的特殊性和独立性。

　　德国法上，在债法改革之前，瑕疵担保责任在权利行使期间等方面具有特殊性，成为相对于债务不履行救济手段的特别法。为避免瑕疵担保责任期间限制方面的规定被规避，德国判例与通说认为瑕疵担保责任优先于错误规范。［５］Ｐ３５在债法改革之后，德国多数学说依然认为瑕疵担保责任排除了错误规范的适用，补充履行的优先性、瑕疵担保责任期间的特别性以及不能无视有关瑕疵担保的详细规定是主要的理由。修订法案理由书指出，不能因错误规范的适用而剥夺物的瑕疵担保责任对买受人的保护，并且以上理由对于权利瑕疵担保也是成立的。［５］Ｐ３６

　　日本法上，在２０１７年债法修正之前，买受人仅能在知晓瑕疵的一年内主张瑕疵担保责任。若此后买受人仍然能基于错误主张合同效力的瑕疵，则上述确保法律关系早期确定、避免纷争的瑕疵担保责任期间限制将失去意义。［６］Ｐ２９９因此，瑕疵担保责任在适用上被认为是优先于错误规范的。

　　在瑕疵担保责任优先说的基础上，我国有学者认为应区分相对人的样态，仅在相对人过失违反说明义务之时，应优先适用瑕疵担保责任；该立场可以被概况为“瑕疵担保部分优先说”。瑕疵担保部分优先说的理论基础很大程度上仍然是德国法瑕疵担保责任的特殊性。［７］与错误优先说类似，瑕疵担保责任优先说实际上否定了错误与瑕疵担保责任构成竞合关系，在规范适用方面呈现出较为明快的立场。

　　３．并存说

　　需要说明的是，德国法上主张瑕疵担保优先适用的观点针对是的买卖合同标的物风险转移之后。对于风险转移之前的情形，德国主流观点认为买受人的错误撤销权和基于瑕疵担保产生的请求权是并存的；而且，需要通过在行使撤销权的场合准用瑕疵担保责任的短期消灭时效来消灭两者在权利行使期间方面的评价矛盾。［８］Ｐ１１６－１１７我国学者也认为，基于瑕疵担保责任的“相对独立”性，瑕疵担保请求权可以和基于重大误解的撤销权并存。［９］我国还有学者认为，买受人若不撤销合同，“如果符合条件”，其可以主张物的瑕疵担保责任，“据此发生违约责任”。［２］Ｐ２５４这样的观点并没有否定基于错误的撤销权的存在，因此也可以被归纳为错误和瑕疵担保责任的“并存说”。然而，对于“如果符合条件”指的是何种情形，上述主张并没有提供进一步的说明。

　　与优先说的立场不同，并存说的前提是错误与瑕疵担保责任存在竞合的情形，并且在理论构成上采取了类似“请求权竞合说”的立场。我国裁判实务上也有类似的例子。例如，买受人认为合同中约定的“实木橱柜”为全实木，而出卖人交付的橱柜柜体为“颗粒板”，买受人对此同时提出了基于重大误解的撤销和基于违约的请求。对此，法院认为，虽然重大误解的撤销权除斥期间已届满，但买受人仍然可以请求出卖人承担违约责任。 ⑥实际上，该判决的前提是法院承认了买受人既有重大误解的撤销权，也有违约损害赔偿请求权。类似的，最高人民法院在某案件中认为拍卖人已经事前声明不对标的物的质量瑕疵负责，因此其既不承担瑕疵担保责任，买受人也无法主张重大误解的撤销。 ⑦如果对最高人民法院的上述立场作反对解释，则拍卖人未声明的，买受人既可以请求出卖人承担瑕疵担保责任，也可以基于重大误解而撤销合同。

　　（二）非特定物的情形

　　瑕疵担保责任是基于特定物教条而生成的，其是否适用于非特定物买卖，过去是存在争议的。按照传统的法定责任说的立场，特定物买卖中的出卖人负担的是交付特定物的义务，物的无瑕疵并不在债务范围之内，因此规定了瑕疵担保责任作为价金和标的物品质的平衡机制，从而保护买受人的信赖。而在非特定物买卖中，出卖人则负担交付特定品质的标的物的债务，瑕疵担保责任由此缺乏适用的场域。［１０］Ｐ１０８

　　但德国债法改革之后，有关非特定物买卖的规定被认为是不必要的，应当与特定物买卖适用同样的瑕疵担保责任。［１１］Ｐ５５日本判例也承认了瑕疵担保责任在非特定物买卖中的适用。 ⑧ 在债法修正之后，由于采取了统一的“契约不适合”概念，日本法上特定物与非特定物买卖在瑕疵担保方面的差异也被取消了。于是，前述关于特定物买卖中错误与瑕疵担保责任的学说同样也可以适用于非特定物买卖的场合，观点的分歧由此普遍存在于所有的买卖合同中。

　　二、本土语境的说明

　　无论是重大误解还是违约责任，都是民法中的重要话题，用“学说林立” 来形容各种观点并不夸张。伴随着民法理论与裁判实务的发展，我国民法在继受基础上形成了具有本土特色的规范体系，相应的解释论也逐渐成形。因此，要在中国民法的场域内说明两者的关系，需要对本土民法的语境、尤其是重大误解和违约责任的具体规范状况作出说明，以作为后续讨论的基础。实际上，对于两者的关系，最重要的理解前提是重大误解的构成与制度射程。如果把我国法上的重大误解限缩在表示错误的范畴内，则竞合可能是不会发生的。而若把错误理解为关于“被合意的性质”的错误，那么错误和债务不履行之间就会产生竞合。［１２］由此，对我国法上的重大误解的范畴作出认定将是前提性的工作。

　　（一）非“意思的欠缺”的重大误解

　　本文的讨论针对合同现象展开，是在一组意思表示中判断重大误解的构成。准确地说，此时的重大误解并不完全属于民法总则层面意思表示瑕疵的范畴，而是合同层面“合意瑕疵” 的一种。［１３］Ｐ７２－７４在前者的场合，重大误解被理解为表意人欠缺表示所对应的内心效果意思，即所谓的“意思的欠缺”。与此相对应，欺诈、胁迫则因表意过程的扭曲，构成了“意思的不自由”。意思表示瑕疵也由此区分为两种不同的子类型。同时，由于动机并不在效果意思的范畴之内，动机错误并不会导致效果意思的欠缺，因此动机错误原则上对意思表示的效力不发生影响。另外，传统的重大误解仅考虑表意人自发的错误，相对人引发的情形则交由欺诈等制度。［１４］

　　众所周知，上述类型化的意思表示瑕疵构造继受自德国法，并成为了我国民法的通说。但是，在合同法的规范体系方面，有力的观点指出，我国法并未采取德国式的“债权———债务”构成，而是应当以“合同拘束力理论” 对我国合同法规范进行体系化的说明。［１５］所谓的合同拘束力，指的是债务人所承受的对债权人负担债务的拘束，其界限在于合同内容所确定的债务范围与强度。［１６］Ｐ２４７此时，重要的工作在于确定合同的内容，即合同解释。

　　对于合同解释，我国学者的说明基本上等同于意思表示的解释。［１７］Ｐ３１９－３２０但是，学者指出，合意的解释是以“共通意思”为核心，而意思表示解释则强调了各自意思表示独立性；［１８］《共通参考框架草案》（ＤｒａｆｔＣｏｍｍｏｎＦｒａｍｅｏｆＲｅｆｅｒｅｎｃｅ）专门规定了合同解释并强调了共通意思优先。［１９］Ｐ５５５由此，合同解释不仅要考察双方当事人的缔约目的等主观因素，也必然要考虑相对人对表意人意思做出的影响。法国２０１６年民法典合同部分的修订将相对人对表意人的影响规定于“合同谈判”而不是意思瑕疵的部分，［２０］Ｐ１０５－１０６就为谈判过程中的因素进入合同内容提供了通道。由此，合同的内容并非全然由效果意思来确定，动机等主观因素可借由合同目的补充解释等路径得以进入合同。［２１］正如学者所指出的，合同目的的认定使得外在的规范存在通过合同解释导入合同的可能。［２２］Ｐ１９３

　　合同内容确定之后，才会有一方当事人所设想的内容与被确定的合同内容是否存在差异的问题；若存在差异，则可能构成重大误解。但由于动机等因素会作为合同解释的基准而被考虑，此时的重大误解并非必然存在“意思的欠缺”，而很可能是表意人存在与表示相对应的意思，但其所订立的合同“与预期不符”。由此，通过合同解释的作业，区分动机错误与表示错误的二元论就被克服了。事实上，对于重大误解的上述理解也是我国法的实态。有观点指出，我国司法裁判并未受限于错误二元论，而是通常会将动机以及相对人样态等因素纳入考量的范畴，［１４］重大误解与欺诈之间的区隔由此也被打破。［２３］在学说方面，错误一元论也逐步成为有力的观点。 ⑨

　　因此，根据我国法上裁判的实态和学说的动向，本文所讨论的重大误解并非仅仅是以单个意思表示为对象的“意思的欠缺”，而在前者的基础上进一步扩张至所谓“不实表示型”错误、从而合同内容不符合表意人期待的情形。

　　（二）统合的违约责任

　　在传统的“债权———债务” 构成中，并不存在独立的违约责任，脱离债务发生原因的债务不履行责任覆盖了债法层面的救济。［２４］由此，作为法定责任的瑕疵担保责任成为买卖合同中最为重要的责任型态。而中国法则否定了瑕疵担保责任的独立性，将其纳入违约责任的整体概念及体系之中，即采取了“统合” 的规范立场。学者指出，这是中国民法不同于欧陆民法传统的“特别之处”。［１７］Ｐ３４７－３４８

　　基于统合说的立场，包括实际履行、损害赔偿等在内的违约责任型态都是作为对违约行为的救济手段而存在，彼此之间并无优先关系。［１７］Ｐ３２１－３２３尤其需要指出的是，实际履行优先的规范模式是以特定物买卖为叙述对象的。实际上，欧陆传统的合同救济规则都是以特定物买卖为原型的。在手工业时代乃至工业社会的初级形态中，由于生产力的不发达以及通讯手段的制约，就某个标的物寻求替代品及完成替代交易的成本是显而易见的。因此，相对于损害赔偿，实际履行对于买受人实现合同目的的意义要重大很多。［２５］在这个意义上，实际履行优先的救济规范与其说是传统的延续，不如说是旧时代的惯性残留。［２６］从效果上看，实际履行是否优先并不会产生实质性的差异。在特定物交易中，买受人为实现合同目的，逻辑上会选择实际履行；而在种类物交易中，买受人是否选择实际履行则全然是其基于自身利益的判断。中国民法既然在２１世纪形成了法典化，并且并未明确选择实际履行优先的规范模式，自然要体现如今的社会经济发展样态，实际履行优先的立场在当下仅仅具有“知识考古”的价值。

　　逻辑上来说，只有当实际履行被视为优先救济手段的场合，瑕疵担保责任的必要性才能凸显。有学者指出，如果是非特定物买卖，出卖人承担给付无瑕疵物的义务，若给付的标的物存在瑕疵，则要承担债务不履行责任；而在特定物买卖中，若存在隐蔽瑕疵，则对应部分的债务就是履行不能的———根据“不能债务”无效或消灭的立场，则出卖人不承担给付无瑕疵物的义务；由此，即使给付了有瑕疵的特定物，也不承担债务不履行责任。［２７］Ｐ４５２－４５３可见，瑕疵担保责任的主张是以实际履行为前提的，若实际履行只是买受人可以自由选择的救济手段之一，保留独立的瑕疵担保责任的必要性就将大大降低了。实际上，从《合同法》到《民法典》的规范嬗变表明，瑕疵担保责任的独立性已经被立法者否定了。［２８］

　　（三）缔约过失责任的非独立性

　　另一个重要的问题在于我国法上缔约过失责任的定位。代表性的学者认为，缔约过失与意思表示瑕疵存在功能上的连接，前者是后者法效果的体现。［３］按照这样的理解，包括重大误解在内的意思表示瑕疵与缔约过失并非是同一层次的规范，而是与《民法典》第１５７条处于同一层面。

　　虽然最高人民法院在裁判中认为，缔约过失责任是独立的责任形态，并非是侵权责任， ⑩ 但近年来认为缔约过失的法效果属于侵权责任的观点逐步有力。在合同未缔结的场合，承担缔约过失责任在逻辑上不会违反合同义务，其责任基础在于法定的前合同义务，在义务来源方面与侵权责任是一致的。而在合同已经缔结的场合，通常是非缔约过失方缔结了违背其期待的合同，该合同本身就是损害；维持合同效力与缔约过程中一方行为的不法性存在评价上的矛盾。而且基于制度竞合方面的考虑，可以认为缔约过失责任是对第１５７条规定的“无效＋损害赔偿”双效果的部分具体化，即对第１５７条中的损害赔偿作出了进一步的规定。而且，通过缔约过失责任来实现合同的解除，实际上也是以消灭合同效力的方式来实现对表意人的救济。就此而言，我国法上的缔约过失责任是处于意思表示瑕疵制度的延长线上的。［２９］

　　问题在于，缔约过失责任在我国法上的功能是否是不可替代的？如果把侵权损害赔偿的基本原则理解为“回复原状”，那么在存在意思瑕疵的场合，表意人就可以基于侵权损害赔偿请求权请求回复到意思表示做出之前的状态，即撤销意思表示或使得意思表示无效，并就自身受到的损害请求赔偿。可见，侵权责任同样能实现意思表示瑕疵制度以及缔约过失责任所追求的法效果。［１３］Ｐ７６－８２

　　这样的判断在中国民法的语境中是能够成立的。虽然有观点认为侵权法的保护应区分权利与权益，［３０］也有观点认为应维持传统的侵权行为的违法性要件，［３１］但我国《民法典》第１１６５条并没有严格区分权利与利益，而是概括性地采取了“权益”的表述。由此，包括意思决定自由在内的民事权益都可能处于侵权行为规范的射程之内。实际上，以违法性要件为中心，区分权利与利益进行保护的侵权法模式是德国法的传统立场。卡拉里斯指出，德国法上的侵权责任是有责的不法责任，而且是不法行为责任与危险责任二元构成的“平行结构”。在保护范围方面，以上两者是存在区别的，例如危险责任主要保护的是生命、健康及所有权等，而财产本身只有在例外的场合才被保护。［３２］Ｐ２１７－２１８但也有德国学者认为，这样的模式导致了侵权法本身在基础理论层面的分裂和逻辑矛盾。［３２］Ｐ２２１－２２２既然我国民法并没有采取德国式的“三个小的一般条款”的侵权法构造，自然在解释论上没有照搬德国法的必然需求。

　　由此，在本文的立场上，缔约过失责任实际上可以被看作是侵权责任在合同领域的“重述”，本身并不构成独立的请求权基础。于是，在解释重大误解、瑕疵担保和缔约过失的关系时，在中国法的语境中，既不用着重考虑瑕疵担保责任与违约责任的关系，也不用并行考虑错误、缔约过失与违约三者之间的适用关系，从而可以概括并直接地讨论重大误解与违约的竞合处理。

　　三、违约责任优先的合理性

　　对于购买了具有瑕疵的标的物的买受人来说，其缔结了一个“不符合期待”的合同。很显然，在买受人对此不具有归责性的情况下，其对“符合期待的合同”的合理预期是值得保护的。于是，要讨论的问题就可以进一步转化为：在保护上述预期方面，重大误解和违约责任何者更具有优势？

　　（一）要件层面的对比

　　１．重大误解中的不可欠条件公式

　　根据《民法典》第１４７条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔２０２２〕６号）第１９条的规定，买受人要主张其对买卖合同的订立存在重大误解，其须通过“不可欠条件公式”来予以证明。

　　所谓不可欠条件公式，指的是“若特定原因不存在，则结果不发生”的命题成立的话，则“基于该特定原因，结果会发生” 的因果关系成立（“ ｂｕｔｆｏｒ ” ｔｅｓｔ）。［３３］Ｐ３４８在重大误解的场合，买受人证明的要件是 “按照通常理解如果不发生该错误认识行为人就不会作出相应意思表示”，即通过不可欠条件公式来证明存在错误与做出意思表示之间的条件关系。

　　对比曾经的《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》对重大误解的认定，须通过不可欠条件公式来确定因果关系是《民法典》颁行后重大误解要件的显著变化。然而，需要指出的是，不可欠条件公式推导的结论是“该特定原因是结果的必要条件”，并不能证明“该特定原因是结果的充分条件”。［３３］Ｐ３５０在逻辑上，法释〔２０２２〕６号第１９条所增设的要件是无法增强论证效力的。

　　此外，不可欠条件公式的运用也不是单纯的事实认定，至少第１９条中的“如果不发生该错误”就是建立在非真实发生的事实之上的。正如学者所指出的，这样的因果关系并非是自然科学方面的精确界定，而是考虑了非理性行为的可能、经验的认知等而认定的内容。［３３］Ｐ３５０这样的话，重大误解是否成立，很可能将受到当事人与裁判者的理性判断程度、社会经验、知识水平等多种因素的影响。

　　２．违约责任要件举证的客观性

　　而在违约责任的要件构成方面，则更倾向于事实判断。由于我国民法上的违约责任采取无过错责任的归责原则，买受人所要证明的是出卖人“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。按照近年来逐渐被认同的“合同拘束力理论”，在认定是否存在违约责任时，要考虑合同上的债务的范围与强度。［３４］Ｐ２８－２９在结果债务的场合，合同约定的结果没有实现，就可以认定违约行为的存在；而在手段债务的场合，则要对比债务人的履行情况与合同约定的债务内容，进而判断是否存在违反合同约定的情形。无论是“结果是否出现”，还是“合同的具体内容”，在逻辑上都是客观的事实。因此，就举证的难度和证明结果的可预测性上来说，证明违约责任的成立对买受人来说更为容易。

　　当然，在违约责任的认定方面，违约行为与损害之间的因果关系也是需要被证明的。此时，仍然有可能需要运用不可欠条件公式，尤其是在可得利益的证明方面。但是，其中的假想因果关系的证明难度逻辑上并不会高于《民法典》第１４７条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第１９条的难度。同时，可得利益的认定，更多地是一个价值判断的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第６２条为违约行为造成的可得利益损失提供了推定基准，包括“违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素”。因此，非违约方只要就上述因素的要件事实进行证明，余下的推断就交给法官的自由心证了。

　　另外需要说明的是，虽然我国法上的违约责任归责原则被认为是严格责任，但并不意味着不需要债务人的归责事由。只是债务人需要就导致违约的障害事由进行举证，并证明其并不在其承担的合同债务范围之内。就这一点来说，买受人主张违约责任的话，在“有责性”要件方面的证明责任会相对弱一点。因为，若主张重大无解的撤销并请求损害赔偿，就须承担相对人存在过错的积极证明责任。

　　（二）法效果层面的对比

　　１．权利的存续期间

　　根据前文的论述，若买卖合同因重大误解而被撤销，其法律效果是在消灭意思表示拘束力的同时产生侵权损害赔偿责任。严格地说，基于重大误解的撤销并不能直接导致合同失去效力，而是否定了其中一方当事人的意思表示，由此使得合同因欠缺两方意思表示的合意而无法成立。因此，这是一种间接消灭合同效力的救济模式。但是，重大误解的撤销受到较短权利行使期间的限制。根据《民法典》第１５２条的规定，重大误解的当事人仅能在“自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内” 行使撤销权。根据立法参与者的表述，之所以重大误解的撤销权仅有９０日的除斥期间，是因为“重大误解的权利人的撤销事由系自己造就，不应赋予其与其他撤销事由同样的除斥期间”。［３５］Ｐ４９７

　　很显然，立法所预设的重大误解制度的事实对象并不包括相对人引发的错误，至少没有考虑相对人对错误发生的参与度。正如前述，这样的理解并不符合理论的发展趋势，与当下的实务立场也相去甚远。［１４］在单个意思表示就能构成完整法律行为的场合，这样的认定可能并不会存在严重的问题。但是，在合同的领域中，如此短的权利行使期间使得买受人行使权利受到极大的限制。对此，有学者认为可以通过基于缔约过失的合同解消来避免撤销权除斥期间过短的不足，即在撤销权除斥期间经过后，买受人仍然可以主张缔约过失的合同解消。［３６］但是，如果这样的观点成立，因意思表示的瑕疵而撤销的相关规范就会成为具文，毕竟撤销和所谓的合同解消并无实质差异。

　　而《民法典》对买受人请求出卖人承担违约责任的权利行使期间并没有提供专门的规定，因此违约损害赔偿请求权适用一般诉讼时效，即有三年的权利行使期间。同时，即便上述期间届满，违约损害赔偿请求权也并不会消灭，只是出卖人处产生了时效抗辩。此外，从期间的起算点来看，违约损害赔偿请求权诉讼时效的起算很可能会晚于基于重大误解的撤销，毕竟后者在时间线上很可能在缔约时就可以起算了。可见，在权利的存续上，违约损害赔偿请求权具有相对的优势。

　　２．损害赔偿的范围

　　根据《民法典》第１５７条的规定，基于重大误解的撤销还能产生受损害方的损害赔偿请求权。按照常见的观点，受到损害的当事人仅能主张信赖利益的赔偿，且额度上不得超越履行利益。［３７］虽然有力的观点指出，信赖利益的赔偿应限定在履行利益的范围之内的一般性命题并不成立，但我国裁判实务仍然普遍受到常见学说的影响。［３８］由此，至少可以认为，在发生重大误解的买受人撤销意思表示、并且因出卖人的过错而请求损害赔偿时，其能获得的赔偿额度并不会超过履行利益。而若买卖合同的买受人能请求出卖人承担违约责任，则其可以请求对方赔偿实际损失和可得利益，包括履行利益以外的其他损失。［３９］可见，违约责任的赔偿范围至少可以达到履行利益的限度，并且存在赔偿其他损失的可能。由此，从利益最大化的角度出发，买受人主张出卖人承担违约责任将有可能获得更多数额的赔偿。而且，法律行为被撤销后的损害赔偿属于“事后认定型”，需要对损害的范围、损害的数额认定、当事人的主观样态等做出判断。除非当事人之间迅速达成协议，否则从损害事实认定到损害金钱评价的整个过程都可能存在争议。与此不同的是，违约损害赔偿除了事后认定的情形，还存在“事前约定型”的可能。如果买卖合同的当事人在合同中约定了针对特定违约行为的违约金或损害赔偿预定金额，那么快速解决损害赔偿问题就成为了可能。考虑到纠纷解决的成本，快速实现赔偿本身也能带来一定的利益。

　　同时，还有一个被当下理论和实务普遍忽略的问题，即债务迟延履行的赔偿金或迟延利息问题。对于意思表示撤销后的损害赔偿，其何时会陷入履行迟延，我国民法并无专门的规定。金钱债务一旦陷入履行迟延，就会产生迟延利息的问题，此时要认定的是利息起算的时点，即所谓的“利率基准日”。需要说明的是，利率基准日并非是简单的期日确定问题，而是与产生债务的基础法律关系有着密切的联系。［４０］学说上有观点认为，基于侵权行为的损害赔偿请求权产生时（侵权损害赔偿请求权要件满足时），即通常侵权行为发生并导致受害人损害时，加害人（赔偿义务人）就陷入了该笔赔偿金的履行迟延。［４１］Ｐ７９在本文的立场上，《民法典》第１５７条的损害赔偿实质上是侵权损害赔偿，因此理论上应自损害赔偿要件满足时就陷入履行迟延。但我国主流学说和裁判实务对此并没有充分的认识，通常是从裁判文书规定的履行期限届满后才起算迟延利息。而且，由于我国民法并没有规定“法定利率”，即便认为自撤销时就起算迟延利息，也会因没有确定的利率而陷入无法计算的困境。例如，２０１９年１１月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第３４条规定了合同撤销或无效后的资金占用费与标的物使用费的抵销，但由于缺乏法定利率而无法准确计算资金占用费，因此很难实现精确的抵销。而对于违约型态中的迟延履行，虽然因法定利率的缺失还是无法直接计算迟延利息的数额，但至少迟延利息的起算基准日是确定的———合同约定履行期间届满未履行的，债务人即陷入了履行迟延，迟延利息就可以起算了。

　　此外，不同主张的另一个重要的差异在于，如果买卖合同因重大误解而被撤销，则意味着该合同的物上担保人或保证人将很可能不再承担担保责任。而若维持合同效力并转而请求出卖人承担违约责任，则买受人仍然保有对物上担保人或保证人的权利。［３６］

　　基于以上说明，在保持合同效力的基础上，买受人基于出卖人违约可以请求的赔偿范围和额度都有可能超过撤销后的损害赔偿，同时还能保持对第三人的从权利，显然更有利于买受人。

　　（三）规范目的与规制方向

　　对于缔结了不符合期待的合同的情形，正如学者所指出的，为保护表意人的信赖，法律行为制度上有两个可能的方向：一个是以错误、欺诈等理由，撤销或使得合同无效；另一个方向是在合同解释的框架内，保持合同的效力，将买受人的合理信赖转化为合同的内容。由于两者的法效果在逻辑方向上是相悖的，因此无法并存。［４２］因此，前述并存说的立场虽然具有实用的特点，但在逻辑上并不成立。

　　而从规范目的上来看，重大误解乃至整个法律行为法都是为了保护表意人的意思自由，而合同一直被视为实现意思自由的手段和载体。因此，在实现表意人的自由和合理期待这一点上，法律行为法中的重大误解与合同规范中的违约责任是共通的。由此，重大误解和违约责任呈现出有趣而紧张的关系：规范目的取向一致而规制方向相悖。这也进一步说明了两者并存的不合理性。

　　当然，重大误解和违约责任的“无法并存” 并非是在描述实体法层面的制度状况，而是基于消除法典内部逻辑冲突、避免评价矛盾而做出的说明。考虑到买受人主张违约责任可以获得的利益，为了实现民法内部的逻辑一致和体系流畅，继续的工作就应该是在解释论层面讨论实现违约责任优先主张的路径。

　　违约责任优先的观点在比较法上也能得到支持。《国际商事合同通则》第３．２．４条明确规定，在买受人可能主张错误的无效或违约责任的场合，后者会排除前者的适用。根据其官方注释，该条意在解决错误的无效与基于不履行的救济之间可能存在的竞合；而当竞合发生时，不履行的救济应排除错误规范的使用，因为前者更加灵活且能实现妥当的救济。这样的判断也是基于《国际商事合同通则》促进合同订立的原则，与“合同对象的存在、质量或特征”有关的错误也就主要由不履行的救济来处理了。［４３］Ｐ９０－９１当然，本文所主张违约责任优先并非毫无例外地排除重大误解的撤销，对此，后文将进一步加以说明。

　　四、违约责任优先主张的实现路径

　　主张违约责任的前提是保持合同的效力，而合同效力的具体体现就是合同中约定的债权及债务。很显然，合同中的具体债权债务是由合同内容决定的。因此，要使得违约责任优先主张，就需要将买受人的合理期待或信赖转换为合同的内容，以下就将尝试从合同订立、合同的内容确定以及违约的认定等方面说明可能的路径。

　　（一）信息提供义务的可能性

　　市场交易本身是在一个信息不对称的环境中进行的，从逻辑上来看，出卖人永远比买受人更了解标的物的真实状况。而现代社会存在着高度细致的社会分工，信息的生产、占有和流转也伴随着经济利益的变动。可以想象的是，买受人会在相当程度上依赖出卖人或特定第三人提供的信息来了解商品，从而做出缔约的意思表示。不仅如此，在相对复杂的交易中，买受人的缔约决定往往很大程度上源自于出卖人的劝诱和鼓动。《民法典》第５００条规定，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，应承担损害赔偿责任。基于反对解释，该条文实际上就是规定了出卖人有义务向买受人提供真实信息，即承担信息提供义务。

　　关于信息提供义务，学者认为存在三个主要问题：相对人要提供何种信息、对人的归责性是否必要以及表意人是否对相对人提供的信息存在合理的信赖。也有学者基于比较法，认为可使用“信息重要性、披露可能性、期待合理性与信赖紧密度” 等四个要素构建判断信息提供义务的动态体系，并指出我国裁判实务已经进行了相关实践。［４４］

　　实际上，信息提供义务的界定是要回应“买受人为什么订立合同”的问题。在买卖合同中，买受人的典型交易目的是获得标的物的所有权，有关标的物的信息自然会在信息提供的范围之内。这样的话，买受人对标的物的合理期待或信赖就能够得到体现。但是，典型交易目的之外，买受人还可能抱有其他特定的社会经济目的（以下简称“特定目的”）。就此而言，每一个合同都是当事人个性化需求的体现，抽象地判断信息提供义务的构成可能并不能在具体合同的场合精确认定义务的履行范畴。

　　与此类似的一个例子是《个人信息保护法》，该法第１３条第１款第２项所规定，“为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需” 的个人信息处理是无须取得个人事前同意的。由于合同内容和类型是无限多样的，上述条文的具体含义只能在个案中结合合同内容进行判断。

　　在实体法方面，《民法典》并未明确规定一般性的信息提供义务，大量关于信息提供的规定仅散见于民事单行法和行政规章之中。［２０］Ｐ３０－４１《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔２０２３〕１３号）的制定过程中，曾经试图将相对人提供信息与表意人的重大误解形成关联，但该方案最终被否定了。尽管不能因此否定信息提供义务明文化的可能性，但在现行法中难以直接找到信息提供义务的一般性规范。

　　一个可能的路径是通过“合意的成熟度”理论来说明信息提供义务的正当性和履行范畴。有观点认为，在当事人达成最终的合意之前，存在“应继续交涉的合意”和“包含未决条款的合意”，当事人由此应承担继续推进交涉以及对未决部分诚实交涉的义务。［３３］Ｐ１２１－１２２这样的观点是把合意的达成看作一个逐渐成熟的过程，当事人在这个过程中会达成多个阶段性的合意或称中间合意，而当事人需要进行的后续行动就由阶段性合意的内容来决定。在这样的理论框架之中，出卖人是否应当以及如何提供信息将取决于阶段性合意的具体内容。由此，信息提供义务的存在与否也就有可能与合同的类型与内容的确定发生直接的关联。

　　（二）合同解释的基础价值

　　１．合同解释基准的扩张

　　合同属于典型合同抑或无名合同、属于何种典型合同，从根本上说，是要根据合同的具体内容来确定的。因此，合同的类型决定和内容确定都有赖于合同解释的作业。《民法典》第１４２条规定了意思表示解释的规范，第４６６条第１款也将第１４２条作为合同的解释规范。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第１条则在民法典规定的解释基准的基础上，增加了“缔约背景、磋商过程、履行行为等因素”。值得注意的是，在合同被履行之前，“缔约背景”和“磋商过程”就成为了合同解释阶段的新设基准，合意达成之前的情况、包括合意前的信息提供义务由此就可能会影响到合同内容的确定。

　　对于解释基准的变化，最高人民法院认为将合同谈判过程的纳入解释基准可以发挥历史解释的功能。［４５］Ｐ４６－４７实际上，历史解释被认为是法律解释的方法而并不当然成为意思表示解释的方法，最高人民法院论述中作为依据的学者观点也并未明确指出历史解释对意思表示解释的价值，而是在强调个案语境在意思表示解释中的基础性价值。［４６］Ｐ３６７－３６８但是，最高人民法院的立场其实是可以获得正当性的说明的。有学者就曾指出，现代契约法对契约内容有积极的介入，成立过程中的情况也会被考虑入内容有效性的范畴之内。［４７］Ｐ１３６

　　之所以出现这样的倾向，与人们对合同制度的整体观察有关。合同被视为是当事人实现预期经济安排的手段，其中最应被关注的是当事人的自由判断。而影响表意人判断的因素，自身原因之外还包括相对人提供或未提供信息的影响。由此，解释基准的扩张就使得合同解释与信息提供义务发生了直接的关联。

　　学说上认为，如果断绝信息提供义务与合同解释的关联，就会存在对相对人制裁不充分的状况，也无法对表意人提供充分的救济。相对人方面，仅仅否定合同的效力，回复到合同缔结前的状况并不能抑制相对人的类似行为；与信息提供义务关联的契约解释则可以将被害人基于错误信息所形成的信赖解释为契约内容，通过履行利益来实现更大限度的救济。［４８］

　　２．通过补充解释的内容化通常认为合同解释的对象是合同文本，但对于合同文本中并没有体现的买受人合理期待，则需要通过补充解释来完成。区分合同中“被表示”和“未被表示”的情形，也就成为区分狭义解释和补充解释的标准。学说上有观点指出，契约的目的在补充解释场合具有重要的意义，要考虑当事人为了实现特定的合同目的，会达成怎样的合意。［２１］

　　正如前述，合同目的存在典型目的和特定目的的区分，由此补充解释也要从两方面来实现合理期待的内容化。典型目的是与合同的类型密切相关的。近来的研究表明，典型合同的规定具有“内容形成机能”，不仅仅在于提供合同解释的基准，还能够在内容形成的同时进行合同内容的调整。［４９］Ｐ２３６在合同解释的场合，就可以根据典型合同的任意规定对合同中不符合当事人合理期待的内容进行调整。例如，买卖合同未约定标的物品质的场合，出卖人主张低品质标的物交付的，法院就可以《民法典》的任意规定为依据，认为合同中存在市场上中等品质交付的内容。由于上述合同中并没有关于品质的约定，这样的解释也不能被称为狭义解释，而应归入补充解释的范畴。

　　同时，当事人的特定目的也会影响合同解释的结果。对此，笔者曾作过讨论，认为“合同目的”作为弹性概念足以体现当事人的特定合理期待。［２１］在此基础上，当事人的特定目的会使得其订立的合同与典型合同存在一定的差异，从而形成合同的“现实类型”。所谓合同的现实类型，是在当事人了解合同法律规范和制度的前提下，基于对合同制度的认识而追求个人期待的合同类型。只要承认当事人自由意志对合同订立的根本性价值，那么在典型合同基础上加入个人追求是极其自然的现象，合同的现实类型也就此产生了。在这个意义上，合同的现实类型是典型合同制度与个人意思结合的产物。［５０］对于现实类型的合同，需要将当事人的合意置于其背后的社会关系中，不拘泥合同文字本身而展开解释；［４９］Ｐ２３８这也属于补充解释的范畴。

　　通过补充解释来实现合理期待的内容化，有可能在一些场合背离当事人订立的合同的部分文义，产生调整合同内容的效果。如果从教义学角度来观察，严格地说，此时并非是在进行合同解释的工作，而是使得合同原有内容部分无效了。在这个意义上，以合同解释、尤其是补充解释来实现内容调整或修正可以避免合同无效的刚性认定，从而实现促进有效、鼓励交易的目的。

　　需要说明的是，重视补充解释的立场体现的是 “合意观”方面的变化。学者指出，过去比较严格的合意观认为，通过他律的规范对合同内容进行补充是普遍的现象。基于典型合同的类型决定，传统理论对契约内容做定型化的理解；在没有当事人特别约定的场合，需要通过诚信原则等他律的规范来进行规制。而近来的理论认为，“表层合意”背后还有存在“深层意思”层面的合意的可能，当事人关于“前提的合意” 也应被法所尊重。缔结契约的行为是以契约法制度为前提的。契约法制度不仅规定了契约的本质的内容，还规定了关于契约的一般性的问题。缔约也就是根据上述契约法规范进行内容规定的行为，即当事人合意与构成契约制度的规范（他律规范）的适用是一体的。［５１］基于这样的说明，典型合同的规范与当事人的自由意志就有了更为紧密的关联。

　　（三）标的物瑕疵的主观化认定

　　如果说通过基于合同目的的补充解释来实现合理期待内容化的路径过于抽象，那么还有可能通过买卖合同中有关瑕疵的规定来实现买受人的期待。虽然在我国民法的语境中，独立的瑕疵担保责任并没有特别的必要，但毕竟《民法典》对买卖合同中的瑕疵及相关责任是有明文规定的，完全忽视实体法规定的话，在解释论上恐怕也不妥当。

　　《民法典》在“买卖合同”部分规定了数条涉及物的瑕疵和权利瑕疵的规定。其中，第６１５至６１７条对买卖合同标的物的“质量”进行了规定，有关标的物权利瑕疵的内容则出现在第６１２至６１４条，而“标的物瑕疵” 的表达出现在了其后的第６１８条的表述之中。从条文的编排顺序上来看，似乎所谓的“标的物瑕疵”仅与标的物的权利状况及品质有关，与数量等其他因素无关。但其后规定了“包装方式”等与出卖人给付相关的内容，标的物瑕疵的范畴又有所扩张。而根据第６１５条和第６１６条的规定，标的物的瑕疵认定应包括客观和主观两个方面。考虑到合同的解释本身所带有的规范性因素，第６１５条中的“约定” 并不局限于当事人的纯粹主观意图，因此现行法并未提供关于瑕疵及瑕疵认定的精确表达。对于混用“瑕疵”、“约定的质量要求”等用词的立法状况，学说上认为是受到了《联合国国际货物销售合同公约》相关规定的影响，并且带有瑕疵客观说的印记。［５２］Ｐ４０

　　对此，近来的研究指出，从主观立场理解瑕疵的话，更加符合现代社会的交易型态，而且可以将瑕疵的认定和买受人的主观状态融入合意的规范性解释之中。［５３］这样的理解可以消弭瑕疵担保责任与违约责任的二元论，不仅吻合中国民法的规范状况，也将瑕疵的认定与合同内容的确定密切关联，从而实现了理论上的融贯。这样的判断也符合当下比较法的动向。日本民法在２０１７年修订之时，就否定了特定物教条，以“契约不适合”作为合同债务不履行的判断依据；［４］而德国民法２００１年债法改革的动力之一就是原有的瑕疵担保责任过于狭窄。［５４］其实，瑕疵主观认定的前提也是合同内容的确定。只有在认定合同中约定或被认定的标的物品质与买受人的主观认定不一致的场合，才能确定瑕疵担保责任的存在。因此，无论采取上述何种方式来实现买受人合理期待的内容化，核心的工作仍然是合同内容的确定，即合同的解释。

　　合同解释与瑕疵认定的关系在比较法上也能得到说明。例如，日本１９９９年制定的《住宅质量确保促进法》第２条第５项将住宅的瑕疵界定为“关于种类、品质的契约内容不适合”。之后，在２０１７年日本民法修订过程中，原来的第５７０条有关瑕疵担保责任的规定被删改，并否定了基于特定物教条的瑕疵担保的法定责任说，改采债务不履行责任吸收瑕疵担保责任的一元说。［２７］Ｐ４５３由此，日本民法第５６２条以下创设了“合同不适合责任”，以“合同内容”作为判断是否存在债务不履行的根本依据；并且，不再区分物的瑕疵和权利瑕疵，适用同样的法律效果。更为重要的是，过去日本民法中关于买受人对于瑕疵的善意、恶意要件被删除，而是以合同当事人对合同内容的认识及主观的情况作为重要的考虑因素。这样的立法思路，与上述我国学说中的主观瑕疵论重视合同解释的立场是一致的。

　　（四）基于缔约过失的合同变更

　　近来还出现了认为可以通过缔约过失实现合同更改的观点，［３６］一定程度上也以合同内容调整的方式实现了合理期待的内容化。正如前述，这样的立场其实是在否定了当事人缔结的合同条款的基础上通过任意法规的适用来补充当事人意思，在教义学上属于部分无效论层面的问题。这样的观点是在主张，维持合同效力并基于表意人合同上的救济是更优先的路径，从而排斥了否定合同效力的救济进路。其潜在的问题意识与本文是相通的。

　　但是，基于缔约过失来变更合同内容的思路有着强烈的比较法背景，基本上源自于德国法的特定结构。学者指出，德国法上损害赔偿的原则是恢复原状，在违反说明义务而有可能订立更有利的合同的场合，恢复原状就是恢复更加有利的状态，但假想因果关系的证明是困难的，因此可以通过缔约过失来实现减价或增价。［４２］收购企业的过程中，收购人因对财务报表存在有过失的错误而缔结契约、若其了解真实财务状况通常会考虑停止收购的，事实上收购人仍然收购目标企业的，德国法院认为其可基于缔约过失请求赔偿，即要求返还部分过高的收购款。在另外的案件中，当事人从荷兰进口船只到德国，中介人对税收金额做出保证，但没能交付该船只在荷兰的纳税证明，导致买受人无法以此来抵扣德国境内的应缴税款。对此，德国联邦最高法院否定了买受人提出的瑕疵担保责任方面的主张，但认为基于缔约上过失，买受人可以请求税和费用上的损害赔偿。对于判例的立场，学说上认为存在与私法自治矛盾的地方。因为若通过价款的调整来实现当事人之间的利益均衡，实际上是以表意人的错误理解在当事人之间订立了合同，因此有观点认为应将赔偿限于信赖利益，而不是履行利益。［４２］

　　可见，基于缔约过失来实现合同变更很大程度上是为了避免证明困难的手段，而且与德国民法上的减价直接有关。日本学者指出，日本民法上损害赔偿的原则是金钱赔偿。在价款没有支付的场合，买受人可以直接就赔偿额度与价款进行抵销，因此没有必要承认独立的、作为缔约过失效果的对价调整。［４２］由于《民法典》并没有设置债法总则，我国民法并没有明确规定损害赔偿的基本原则。但是考虑到金钱的债务免除力，裁判实务中常见的也是金钱赔偿。而且，中国民法上的缔约过失责任需要证明相对人的主观心理样态，其证明难度远远高于采取无过错责任的违约损害赔偿请求。可见，在中国民法统合的违约责任体系中，通过缔约过失来实现合同变更的必要性是大大减弱的。但值得注意的是，合同更改也是重新确定合同内容，实际上仍然是一种迂回的合同解释。

　　在《民法典》颁行之前，无论是《民法通则》还是《合同法》，都在因意思表示瑕疵导致撤销的情形之外，还规定了“变更”的法律效果。对此，或许存在这样的疑问：若合同因重大误解等被撤销的法律效果指向缔约过失，那么合同变更是否也是缔约过失的直接效果呢？对此，曾经有学者认为，撤销后的法律效果包括基于缔约过失责任的损害赔偿，而若法律行为被变更，则同样能基于缔约过失请求损害赔偿；该观点的理由则主要在于无过错的表意人值得保护。［２］Ｐ１６７－１６８如果说合同被撤销后可以请求损害赔偿是较为自然的想法，变更后仍然一般性地保有损害赔偿请求权就似乎并无充分的依据。前者的场合，法律效果的样态是“合同拘束力消灭＋损害赔偿”；而后者的场合，则是“合同拘束力维持＋损害赔偿”。至少从抽象层面来看，后者显然是有双重赔偿的嫌疑。当然，上述观点可能是想通过较为间接的方式来表明可以直接依据缔约过失来实现合同变更，但以当时的实体法来说，可能是倒因为果的。因此，以《民法典》之前的实体法的规定来论证基于缔约过失的合同变更也可能是不能成立的；何况《民法典》中已经没有类似的规定了。当然，实体法没有规定并不意味着解释论上就没有必要，法条的文义是解释的起点，但未必就一定是解释的终点。

　　五、本文讨论的体系效应

　　（一）意思表示瑕疵与违约责任

　　本文所主张的保持合同效力并优先主张违约责任的立场，其预设的事实对象主要是非意思欠缺的重大误解，即出卖人对买受人的意思决定有所介入的情形。那么，作为上述结论的反对解释，在买受人自发错误的场合，买受人的期待或信赖并不存在保护的必要，也就无须以违约责任优先来对其加以保护。有观点指出，基于信赖的继续性交易是具有普遍意义的。［５５］Ｐ３２７－３２８因此，优先主张违约责任可能会适用于普遍的社会交易情境。虽然本文以买卖合同为讨论对象，但有关的观点对买卖合同以外的合同也有适用的可能。

　　同时，如果合同当事人通过免责条款等约定排除了请求违约责任的可能，那么在免责条款覆盖的范围内，当事人也不能主张重大误解的撤销，当事人的合理期待已经被免责条款排除了。

　　另一个可能的问题在于本文关于重大误解的讨论是否能够适用于其他的意思表示瑕疵？在本文的立场上，对于所有“可能成为合同的内容”的错误，包括传统上被认为是动机错误的情形，都应优先适用效力维持型救济。同时，考虑到动机错误同样会发生在欺诈的场合，［２３］因此本文的结论也适用于欺诈的情形。德国法上有观点认为，被欺诈的表意人更值得保护，因此其可以在基于欺诈的撤销和瑕疵担保之间进行选择。［８］Ｐ１１８但就中国法上撤销的短期除斥期间和效果来看，这样的结论并不适用。让存在欺诈行为的一方当事人承担实现对方合理期待的义务，在使得被欺诈人实现履行利益的同时，也对欺诈行为人课以不利益，在价值判断上并无明显不当之处。

　　如果上述判断成立，接下来就要讨论权利行使期间等所谓“附属规范”的适用了。如前所述，为了避免评价上的矛盾，德国法上的并存说是认为瑕疵担保责任与撤销共同适用瑕疵担保责任的短期消灭时效的。［８］Ｐ１１６－１１７我国法上，无论是基于重大误解的撤销还是因被欺诈的撤销，其行使撤销权的除斥期间都不超过一年，均短于违约损害赔偿请求权的诉讼时效期间。在并存说的前提下，就要考虑不同权利行使期间的适用问题。如果不考虑法律效果方面的细微差异，重大误解的撤销与违约损害赔偿在赔偿的大体方向是一致的。若重大误解的撤销因除斥期间较短而容易消灭，则买受人当然会主要依赖违约损害赔偿请求，这就会导致重大误解的相关规范变得无人问津。这样的说明大致可以帮助理解德国法上的相关学说。但是，按照本文的观点，买受人应先就违约损害赔偿请求权进行主张，此时基于重大误解的撤销是被排除的。因此，若违约损害赔偿请求权的时效期间已经届满，出卖人因此而提出时效抗辩的话，买受人也不得再转而请求重大误解的撤销。

　　当然，本文的立场并非全无限制。对于不可能成为合同内容的错误，如未被表示的纯粹理由错误，［１４］则无法通过效力维持型救济来实现当事人的期待。此时，存在通过意思表示瑕疵制度予以救济的空间。在这个意义上，构成重大误解的场合，首要的工作是通过合同解释确定合同的内容，优先考虑合同上的救济方式，而重大误解的撤销是作为补充性救济手段而存在的。

　　（二）法律行为法的定位

　　学说上会把有关法律行为的规范概称为“法律行为法”。虽然不是法律行为法的全部，重大误解和欺诈是其中重要的两种类型。按照本文的立场，至少在合同的场合，重大误解乃至撤销都是补充性的救济，一定程度上被“边缘化”了。这样的理解显然与常见的观点存在重大的差异，法律行为法一般是被认为处于民法典的核心地位的。［５６］

　　确实，在德国民法中，法律行为法是居于中心地位的。被称为潘德克顿的集大成者ＧｅｏｒｇＡｒｎｏｌｄＨｅｉｓｅ（１７７８－１８５１）出版的《潘德克顿讲义用的普通民法体系概说》一书就出现了类似德国民法典构造的结构体例；其中，第一部第六章就规定了“行为”。由于该书被萨维尼当作讲义使用，从而广泛流传，构成了德国民法典的原型。［５７］长期以来，被规定于民法典总则的法律行为法是德国民法的核心，其规范射程原则上是覆盖民法的整个领域的。

　　但如果本文的观点成立，则法律行为法的适用空间将被极大地限缩，这是否会背离了中国民法的既有体系？实际上，我国民法典中的物权变动模式、违约责任一般条款、侵权行为一般条款与德国民法的对应规范有着极大的差异，很难说我国实体民法典与德国民法典目前当然地处于同一文脉之中，法律行为法的体系定位也有重新考量的必要和空间。日本民法修订过程中，也曾出现过是否要继续采用“法律行为” 概念乃至是否需要法律行为法的讨论。对此，日本学者认为应保留法律行为概念，因为该概念对于民法以外的其他法律领域也有着不小的影响，否定法律行为会造成概念上的混乱。［５８］也有学者在认同保留法律行为概念的基础上，指出了法律行为法中涉及合同规制的部分，是有放到法典的其他部分的可能的。

　　法律行为法，乃至于民法总则，不能仅仅从法典的构造上去考虑，还要在法学教育等方面去理解。卡拉里斯就指出，德国和葡萄牙民法典的总则部分都是在“权利主体、权利、权利客体和法律行为”四个基本概念基础上构建的。但是，一些概念并非一定要写在总则中，而是需要通过法律科学进行阐释。所谓“总则”，可以是立法层面的，也可以是学术层面的。因此不能以“科学性和体系性”来作为法典中总则必要性的理由。［５９］Ｐ９６如果总则是非必要的，法律行为当然也有不予规定的可能。正如学者所指出的，民法方面的体系可以包含“民法典的体系、民法的体系、民法学的体系”等三种不同的意味。［６０］Ｐ２４４《民法典》在总则部分规定了法律行为法，这属于“民法典的体系”范畴，而本文对于法律行为法的思考则是尝试建构个性化的“民法学的体系”。以上两个体系之间的不一致，其具体的体现就是民法教科书的体系与民法典的体系存在差异的现象。［６０］Ｐ２４５从法学教育的角度来看，对于民法的初学者，法律行为法的内容究竟是前置还是置于合同、侵权等之后，是存在讨论空间的。学者指出，按照潘德克顿体系，在缺乏分则知识的情况下，学习总则是困难的；由于该体系的抽象性和阶层性，也使得学习者难以把握其与社会生活的关系。因此，法学学科的课程安排和教科书的构成就需要多作思考。［６１］Ｐ３３当然，法律行为法的定位是涉及民法学体系的重大问题，同时该问题是本文讨论的部分延申而非主要议题，此处的说明仅仅是初步的想法。

　　（三）合同责任与侵权责任的关系

　　在前述涉及“实木橱柜” 的案件中，若合同中的 “实木橱柜”可以被合理解释为以未经加工的天然木材为原料的橱柜，那么出卖人就要承担交付此类橱柜的合同债务。由此，买受人的装修计划也更有可能顺利实现了。可见，相对于“效力消灭型救济”，“效力维持型救济” 在合同的场景中更加符合当事人的期待，有着自然和明快的美感。相较于传统的违约责任论，与合同解释密切关联的效力维持型救济实际上是将考察的中心置于合同内容的确定，而不是履行行为的样态。将合同解释的基准扩张至合意达成前的情形，在为当下的司法解释提供合理性证明的同时，也是对合同责任的范畴的重新思考。最终合意达成之前的情形，原则上处于侵权法的射程之内，因此本文的讨论或许有关于合同责任与侵权责任关系的意图。

　　从来的观点都将合同与侵权行为作为债的发生原因而并列对待，这样的判断在“债法”的统一概念体系之下是成立的。《民法典》第１８６条对于违约责任与侵权责任竞合的规定就立足于这样的判断。但是，我国《民法典》并没有“债法总则”，有关合同的规则与有关侵权的规则并不存在实体法意义上的上位规范体系。由此，合同责任与侵权责任的关系存在重新思考的必要和可能。对于相对人引起表意人错误认识的情形，如果认为相对人侵害了表意人的意思决定自由，自然有相对人承担侵权责任的可能；这也是前文已经说明的内容。此时，若承认缔约前的情形会影响合同的内容确定，那么违约责任的承担也是可能的。由此，在存在重大误解或其他意思表示瑕疵的场合，讨论违约责任与侵权责任的关系也就成为了必要。

　　学者指出，关于违约责任与侵权责任的竞合问题，有两种解释路径：其一是赋予受害人选择权，让其根据自身利益来选择；其二是法律强制受害人选择某种方式。从比较法的状况来看，法国法采取的是第二种方式，即对侵权责任与合同责任采取“非竞合原则ｎｏｎ－ｃｕｍｕｌ”（“非选择原则ｎｏ－ｏｐｔｉｏｎ”）。这样的模式在比较法上较为罕见，除了魁北克等受法国法强烈影响的地区的民法，几乎所有其他国家和地区都采取第一种模式。［６２］Ｐ３４１－３４２很显然，就我国《民法典》的规定来看，实体法规范在表面上是属于多数立法例的。

　　然而，学者曾经正确地指出，在法国民法的侵权行为法模式下，“法条竞合说” 在逻辑上是更为圆满的。［６３］Ｐ３１２虽然代表性学者认为，在侵害人身权益的场合，依据法条竞合说产生的结果可能对受害人不利。［６４］Ｐ３８６但是，只要违约责任不限制非物质损害的赔偿，主张违约责任对受害人来说并无明显不利。我国民法的立场恰好就是如此，而且在无过错责任原则下，违约责任的证明强度显然是弱于侵权责任的证明的。

　　传统观点认为，法国法上采取非竞合原则的理由在于对当事人意思以及预见的尊重；同时，契约的拘束力原则上是禁止侵权法规范的侵入的。也有学者认为，真正的理由在于法国法以非竞合原则来防止侵权责任的扩张。［６２］Ｐ３４３侵权行为的相关民法规则不仅要促使受害人的权利价值回复，也要保护行为人的行动自由。［３３］Ｐ１３在这个意义上，若侵权规则过度扩张，就可能会在权益保护和行动自由维护之间失去均衡。

　　另外，我国《民法典》第１１６５条在表达和文义上都显然不属于德国法的谱系，从《民法通则》到《侵权责任法》、再到《民法典》，立法上从未出现过德国民法那样采取“有限列举”以及以“绝对权侵害”为要件的一般条款。当下，并没有任何必要改弦更张，对于已经习惯了现有立法模式和体例的法律人来说，维持现有框架可能是作为稳妥的选择。同时，侵权法规则的发展有赖于判例法，将来判例发展出来的理论要进入民法体系，一般条款就是最为重要的途径。宽泛的一般条款可以容纳更多的发展。二战后，日本法上关于７０９条的判例数量最多，足见侵权法一般条款在塑造权利方面的能力。考虑到法安定性，只要当事人之间存在合意，首先的工作是确定契约的内容；即便是在请求侵权损害赔偿的场合，也有必要先检讨是否由契约排除或修正了责任，在此之后才能明确侵权法上的责任。这样的话，平行的竞合问题就可以在单向的时间轴上加以解决了。

　　“先合同、后侵权” 的思路还可以从思考的便利性角度来解释。合同责任的思考模式并非基于抽象的债务负担的约束，而是以契约内容的确定为重心，注重具体的契约内容。而侵权责任方面的债务则是抽象的保护义务等，且传统的“债权———债务” 构成切断了责任与责任原因的联系。［６５］可以想象的是，针对具体的合同内容，思考和论证方面的直观和便利是更为显著的。

　　六、代结语：竞合论的隐喻与边界

　　其实，本文所主张的观点实际上是原则上排除了重大误解的撤销与违约责任的竞合，并且努力赋予违约责任规范“特别法”的地位。在将合同与侵权并置于“债法总则”之下的国家或地区，提出这样的主张是反对实体法编制体系的，但在我国民法的语境中，上述观点并非毫无根据。

　　请求权竞合或权利竞合的事实前提是不同请求权或权利在逻辑上处于同一层面。如果说《民法典》总则编的规定是适用于整个民法的一般性规范，那么在逻辑上就应当认为其他编的规定都可能是总则编规范的“特别法”。即便认为《民法典》第１５７条的规定属于实质的侵权法规范，但侵权责任规范置于法典最后一编的立法体例说明了侵权责任的“兜底” 意味。在这个意义上，侵权责任规范应当被视为民法提供的最终救济手段。

　　一旦承担违约责任具有特别法的地位或性质，在当事人之间存在合同关系的场合，就应努力通过合同内容确定的作业，尽量避免合同无效或被撤销的情形，从而通过合同的履行或其他合同责任的承担来实现当事人的期待。

　　之所以会有这样的判断，是出于对“理想的逻辑体系”的追求。在最理想的状态，应不会有竞合的情形出现———如果立法者意识到竞合，则应在立法时就给出了答案，因此所有竞合都可能是立法时未曾注意到的。无论是法条竞合、请求权聚合还是请求权竞合等理论，最终的结果都倾向于生成单一的请求权。由此可见，竞合理论的目标在于在解释论层面消灭竞合。例如，有日本学者所主张的请求权竞合“二重构造说”就指出，多个请求权是存在于观念之中的，实际上只存在一个请求权。观念上有多个请求权竞合时，作为诉讼标的的请求权只能是一个。［６６］Ｐ３６５当然，这样的理解是从实体法与程序法结合的角度去考虑的。仅仅考虑实体法的话，是可能基于同一事实存在两个甚至多个请求权的。

　　对同一事实产生的争议，《民法典》若提供了两种或两种以上的救济路径，在规范的供给方面可能是不效率的，一定程度上增加了“找法”的困难。那么，是否有一种更为教义和逻辑的方法来判断不同请求权或者不同权利竞合时的法律适用呢？

　　针对具体的事例，民法中分属不同部门的规范在构成方面，至少存在以下几种可能的竞合情形：（１）规范甲与规范乙在要件和效果方面都一致；（２）规范甲与规范乙要件一致，效果不一致；（３）规范甲与规范乙要件不一致，效果一致；（４）规范甲与规范乙要件不一致，效果不一致。上述情形中，情形（１）在适用方面可能并不会存在根本性的问题，要讨论的是重复规定的必要性。当然也要考虑作为具体案件的裁判依据何者更为合适的问题，但该问题可以被“必要性”问题所吸收。

　　情形（２）的场合，若规范甲的要件被满足，那么规范乙的要件也被满足，此时的问题就在于选择哪个效果更为妥当。从效果出发，情形（２）可以继续区分为“效果相容” 与“效果排斥” 两种情况。前者的场合，其实可能并非一般法与特别法的关系的问题。效果的相容很可能说明立法者就特定的具体情形，存在限缩或扩张效果的意图。若该意图能够被确认，适用哪个规范就很明显了。而在后者的场合，正如拉伦茨所指出的，特别法排斥一般法的规则才会适用。［６７］Ｐ１４７此时，“规范目的” 应当是最为重要的判断依据——— 适用规范甲或规范乙都是可能的。

　　而就情形（３）而言，其实也并不会造成适用上的困难。由于要件不一致，可能出现仅仅满足规范甲的要件或者仅仅满足规范乙的要件的情形，也就不存在竞合了。若规范甲和规范乙的要件均被满足，由于效果一致，选择任一规范作为裁判依据都不会有实质的差异。此时，与情形（２）一样，残留的问题在于为何出现“要件一致，效果不一致”或者“要件不一致，效果一致”的情形？如果说法效果体现评价，要件就是实现评价的载体。上述情形（２）、（３）就表现出“评价的不一致”，在解释论上需要做出必要的调整。

　　至于情形（４），问题可能会呈现出更为复杂的样态，至少可以继续区分出若干具体情境：（４－１）规范甲与规范乙的要件和效果是“交错”的，不存在明显的逻辑关系（交错型）；（４－２）与规范甲相比，规范乙的要件是增强的，效果也是增强的（增强型）；（４－３）与规范甲相比，规范乙的要件是减弱的，效果也是减弱的（减弱型）；（４－４）与规范甲相比，规范乙的要件是减弱的，但效果是增强的；或者要件是增强的，但效果是减弱的（反向型）。可能构成一般法与特别法关系的，应当仅仅是情形（４－２）和（４－３）。而情形（４－１）和（４－４）则需要通过法解释来实现体系内部的逻辑统一。

　　回归到本文讨论的重大误解与违约的竞合，违约损害赔偿请求权的要件强度是弱于重大误解的撤销的，但其效果却是增强的，因此属于上述情形（４－４）的范畴。因此，简单地通过竞合理论来说明两者的适用关系是不妥当的，否定竞合的立场也由此获得了一定的合理性。

　　当然，上述分析只是很“生硬”地设想了各种规范竞合的情形；而且，作为前提的“事实同一”的判断也并非易事。由于“万能立法者”的不存在，可以想象的是，立法并非一定会充分考虑到各种具体规范之间的复杂关系。立法之时，就要充分考虑既有理论的状况和未来学说的发展，避免因实体法规定而造成学术参数减少的情况。［６８］就此而言，《民法典》第１８６条、乃至第１１条的“大道至简”式的表达需要更多的关注。