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1.中国海外经济利益的刑事法制保护

作者：时延安

作者单位：中国人民大学

关键词：海外经济利益;刑事管辖权;犯罪惩治;犯罪预防;涉外法治

　　摘　要：构建维护我国海外经济利益的刑事法律制度和机制, 是建立保护我国海外利益体制机制不可或缺的组成部分, 也亟待从完善刑事法治的角度进行系统思考。构建对这一利益的刑事法制保护, 应优化我国刑法有关空间效力的规定, 为积极主张并实现我国刑事管辖权创造法律基础。提升对这一利益刑事法制保护的能力, 在内部能力建设方面应着重通过创建完善的组织体系来有机整合相关职能部门的力量, 在外部能力建设方面应围绕惩治和预防针对我国海外利益的犯罪行为形成有效的工作机制, 进而最大限度释放维护我国海外经济利益相关主体的力量。

　　一、引言

　　改革开放以来, 我国对外投资规模与日俱增。以中央管理企业 ( 以下简称央企) 为例, 截至 2021 年初, 央企在全球 180 多个国家和地区拥有的机构和项目已超过 8000 个, 海外员工达到 125 万, 海外资产超过 8 万亿元。① 其中, “ 一带一路” 倡议提出后, 央企十年来在近 140 个共建国家参与投资合作项目近 5000 个, 金额超过万亿美元。② 2022 年, 境外中资企业从 2012 年末近 2. 2 万家增长到超过 4. 5 万家。③ 如此庞大的海外经济利益, 既是我国长期对外开放的显著成果, 更是我国继续推动社会主义现代化建设的重要物质基础, 其中国有企业的对外投资以及由此形成的庞大海外资产也是全体中国人民的共同财富。构建全面而有效的海外经济利益保护体制, 既是维护我国国家安全包括经济安全的客观要求, 也是继续大力完善我国社会主义法治的重要内容。《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》指出, 要 “ 强化海外利益和投资风险预警、防控、保护体制机制, 深化安全领域国际执法合作, 维护我国公民、法人在海外合法权益” 。这是就维护我国海外利益提出的具体政策要求。构建这一保护体制机制, 客观上要求大力完善我国刑事法律制度和运行机制, 进而为保护我国海外利益提供以刑事法制为依托的安全屏障。

　　为充分而有效地保护我国海外经济利益, 刑事法律制度和机制应重点解决三方面问题, 简单地讲, 就是有根据管、有人来管、有能力管。 “有根据管” , 就是要以刑事管辖权制度为轴心形成完善的涉外刑事法律制度。 “有人来管” , 就是要明确主管机关并构建能够整合各种积极力量的组织体系。 “有能力管” , 就是通过优化有关惩治和预防相关犯罪的机制建设并提升我国通过刑事法制方式维护我国海外经济利益的能力。解决这三方面的问题, 不能孤立地看待相应的刑事立法、刑事执法和司法以及法律协调机制建设, 要坚持系统思维, 围绕政策目标统筹各种积极力量, 主动寻找影响政策目标实现的制度和机制短板, 分步骤、分层次、分领域地积累式完善相关制度、规范和各类工作机制。本文基于系统思维方法提出构建我国海外经济利益刑事法律制度和机制的具体建议, 针对以上三方面问题提出目前应着力解决这些问题的具体思路, 以期为相关制度和机制完善工作提供参考。

　　二、中国海外经济利益刑事法制保护的法律前提

　　讨论中国海外经济利益的保护问题, 首先要明确这类利益及其主体范围, 从有效保护这些利益主体的角度整体考量刑事法律制度和机制的现有 “ 供给” 和可能 “ 供给” 包括哪些内容, 进而以刑事管辖权为轴心构建涉外刑事法律制度, 为我国监察机关、公安司法机关惩治侵犯我国海外经济利益的犯罪提供法律根据。

　　(一) 中国海外经济利益以及利益主体的确定

　　如何界定海外经济利益, 在不同知识体系中可以给出不同的界定方式, 这取决于决策者或者研究者的研究目标、角度和方法。迄今为止, 对海外经济利益的界定还未形成共识性的看法。目前国内研究较多聚焦在对 “ 海外利益” 或者 “ 中国海外利益” 的讨论上, 且主要从国际关系和外交事务的角度给出定义。例如, 有学者认为, 中国海外利益是指中国政府、企业、社会组织和公民通过全球联系产生的、在中国主权管辖范围以外存在的、主要以国际合约方式表现出来的中国国家利益。① 有学者将既有文献中海外利益的论述区分为两种情形。即境外公民安全保护和新型国家利益建构, 前者指保护境外企业、公民等主体的人身财产免受毁损灭失, 其保护方式包括设立涉外安全事务司、强化领事机构职能、启动重要航道护航、开展警务合作、强化投资保护、创建私营安保等方面。后者指随着我国国际角色的转化, 在传统经济、军事等物质利益之外拓展多边事务话语权、国际制度权益等新兴利益。① 还有学者给出更为宽泛的定义, 认为国家的海外利益是指一个国家在其国境之外拥有的各种利益, 包括经济、政治、军事文化等多个方面。② 这类从国际政治理论展开的讨论, 对开展相关法律研究具有重要的参考意义, 但其论述的学科局限性也比较明显: 从法律保护的角度讲, 中国海外利益主体应从公民个人、组织以及国家三个主体分别讨论, 不能相互取代; 保护海外利益的方式包括外交、军事、执法合作、司法合作等, 从法律保护的角度讲则只限于法律 ( 包括国际法) 层面的路径, 虽然在法律保护的具体路径上可以不断创新, 但终归要从法律的角度进行相应的设计。当然, 还有一个重要的、值得法学研究者思考的问题就是中国海外利益是否只限于国家利益。显然, 如果只考虑国家作为主体的海外利益, 那么, 其定义方式就过于狭窄, 也会使得国家利益显得过于抽象化。③

　　海外经济利益的界定, 与其他海外利益存在一定的交叉, 因而对其界定就更为复杂。从事国际政治和世界经济领域研究的学者, 尝试通过对美国经验的介绍和分析给出参照系。例如, 美国国家利益委员会出版的《美国的国家利益》中即提到, 国际贸易和投资领域的安全对美国经济发展来说至关重要, 相应的美国海外经济利益包括金融安全、经贸市场安全、能源安全以及情报安全。④ 如果按照这一界定方式, 一则仍会将海外经济利益的主体限定为国家, 二则其主要从国家关系和经济的视角进行界定, 并着重考虑从外交、经济、法律的手段的综合运用来维护海外经济利益。实际上, 对外主张海外利益必须有明确的法律或者法理基础, 包括运用外交和军事手段也应有法律或者法理上的根据, 而主张海外经济利益, 则主要依靠国家间所认可的法律规则或者习惯法进行。

　　(二) 中国海外经济利益的法学界定

　　从国际政治及国际关系、世界经济的角度界定海外利益或者 “ 中国海外利益” , 主要以国家作为主体讨论域外经济利益的归属问题, 有关海外经济利益的保护也强调政治、外交、经济、法律等多重手段的综合运用。不过, 如果讨论中国海外经济利益的法律保护, 就应当从法律的视角给出界定, 也可以说, 用法律的视角重新对基于国际政治及国际关系、世界经济的视角进行的界定作出一个具有法律意义的界定, 如此才可能与相应的法律保护制度和机制的构建相衔接。当然, 如此界定并不否认基于其他视角的界定。

　　从法学视角界定中国海外经济利益, 要解决三个问题。一是这类利益的主体。显然这类利益与中国国家利益相关, 属于中国国家所确认和保护的利益, 但并不意味着这类利益归属于国家。中国公民、中国经济组织在中国领域外所拥有的经济利益, 都可以界定为中国海外经济利益, 因为这类利益一则应为我国法治所规定或者确认, 二则与我国国内经济秩序、经济稳定息息相关, 三则这类利益与我国国家的经济利益高度结合, 难以截然分开。从法律的视角分析, 公民、经济组织和国家是三个不同的法律主体, 因而在确认利益归属以及寻求法律救济时, 其解决问题的方式是不同的。例如, 我国国有企业的海外投资行为, 实际上就是将国有资产用于海外经济建设进而实现我国国有资产的保值和增值, 但从法律上讲, 国有企业是区别于国家的市场经济组织, 是独立享有法律上的权利、独立承担法律上的义务和法律责任的主体。二是这类利益为我国宪法和法律所规定或者认可, 且为国际法律规则所认可。海外经济利益的法律保护, 不能在宏观层面空泛地加以讨论, 而应对这类利益在法律上的意义作出判断, 如此才能为主张这类利益的保护提供法律上或者法理上的支持。相应地, 对这类利益需要还原到具体法律规范所规定或认可的权利。如果从权利的角度理解海外经济利益, 那么, 这类权利是受宪法所认可且由具体法律所调整或者保护的, 也就是说, 应当具有一定的权利外观。当然, 考虑到经济利益类型的复杂性, 有些具体利益类型还未被我国法律直接加以规定, 但从国际法律规则①以及法理的角度分析, 应当被确认的利益属于中国公民或者经济组织的, 也应归类于我国海外经济利益。三是这类利益能够通过法律渠道加以保护。换言之, 围绕这类利益而形成的纠纷能够构成法律问题。主张或者维护这类利益未必通过国内法律程序或者国际纠纷争端解决程序加以解决, 但具有通过法律程序解决的可能性。如果缺乏必要的法律根据或者法理基础, 那么, 将某种利益视为自己的利益, 也缺乏主张的正当理由, 即便实际予以主张也不会得到相应的支持。

　　对如上三个问题进行解题, 就会形成这样的研究思路, 即 “ 还原” 的思路, 也就是将 “中国海外经济利益” 进行三方面的 “还原” : 将经济利益归属的主体 “ 还原” 为相应的法律主体; 将这种经济利益 “还原” 为具有法律根据或者法理基础的权利; 将围绕这类利益的纠纷 “还原” 为法律问题。如此也就为这类利益的法律保护提供了分析的基础。当然, 或许有观点会认为, 从法学的角度界定 “中国海外经济利益” 是否会限缩这类利益的范围进而导致保护不力的问题。从学理上推演, 应该不会。理由在于, 从事实层面讲, 当我们说某人对某物或者某个事项享有利益的时候, 实际已经带有规范评价的成分了。只不过, 这种规范还不足以作为主张利益并获得确认的前提。而如果我们说这种利益的归属及主张具有法律根据或者法理基础, 那么, 提出主张并获得确认乃至实现就具有了坚实而确切的前提。至于说在实践中具有法律根据或者法理基础的利益主张能否被确认乃至实现, 仅有这一前提是不够的, 还需要主张和实现利益的能力。

　　(三) 中国海外经济利益保护的刑事管辖

　　从法学视角对 “中国海外经济利益” 进行界定, 就为研究相应法律保护确定了一个观念上的前提, 而为这类利益的主体提供刑事法制保护, 还要进一步明确这类保护的法律前提。迄今为止, 对超国界利益的刑事法制保护, 基本要依靠一国国内刑事法制来实现。只有少数涉及国际罪行的, 国际刑事审判机构才具有刑事管辖权。① 对我国而言, 所有可能涉及我国海外利益的犯罪, 都只能根据我国刑事法律进行追诉。在这一背景下, 如果适用我国刑事法律来保护某项海外经济利益, 必须确立一个理由正当的 “ 连接点” ,② 进而确定我国在法律上或者法理上对该案件具有刑事管辖权, 这就涉及我国刑法有关空间效力规定的适用以及完善问题。

　　我国现行刑法有关空间效力的规定, 对域外发生的、针对我国国家和公民实施的犯罪所确立的 “连接点” 实际上有三个: 一是部分行为或者结果发生在我国领域内 ( 《刑法》第 6 条) ; 二是行为人具有中国国籍 ( 《刑法》第 7 条) ; 三是被害主体为中国国家或公民 ( 《刑法》第 8 条) 。③ 相应地, 适用属地管辖权的情形, 是行为人侵犯我国海外经济利益的全部或者部分行为、全部结果或者部分结果发生在我国领域内。适用属人管辖权的情形, 是中国公民在我国领域外实施侵犯我国海外经济利益的行为。适用保护管辖权的情形, 是外国人在我国领域外实施侵犯我国海外经济利益的行为。④ 我国刑法有关空间效力的规定, 基本上可以覆盖多数侵犯我国海外经济利益的行为。不过, 从全面为我国海外经济利益提供刑事法制保护的要求看, 我国刑法有关空间效力的规定还有继续完善的空间, 主要表现在以下三个方面。

　　1. 有关属地管辖规定的完善建议

　　在属地管辖权方面, 应充分考虑信息网络、金融支付体系、贸易流转、投资行为等跨国活动的特点, 并根据这类活动与我国司法主权的连接程度确立属地管辖权。进言之, 只要这类跨国行为尤其跨国经济活动与我国司法主权之间具有实质联系, 都可以作为属地管辖的根据。我国《刑法》第 6 条有关属地管辖权的规定, 仍是从物理空间的角度进行界定, 而经济性利益的流动目前则越来越多地通过信息网络进行, 相应地, 在确立属地管辖权方面就要充分考虑信息网络发展的特征。当然, 从信息网络传递的角度确定具有属地性质的 “连接点” 也不能泛泛而论, 不能将任何可能接触关键信息的网络终端所在地一概视为行为或者结果的 “ 连接点” 。较为妥当的思路是, 将服务器所在地、具有实质性内容的交易行为等经济行为发生地、具有实质意义的结果发生地, 作为行使刑事管辖权的 “连接点” 。

　　2. 有关属人管辖规定的完善建议

　　一方面, 《刑法》第 7 条第 1 款 “ 但书” 设定的法定最高刑太高, 不利于对中国公民在海外针对我国经济利益实施犯罪的刑事追诉。例如, 我国假冒专利罪 ( 《刑法》第 216 条) , 损害商业信誉、商品声誉罪 ( 《刑法》第 221 条) , 虚假广告罪 ( 《刑法》第 222 条) , 串通投标罪 ( 《刑法》第 223 条) 等经济犯罪, 其法定刑都在三年以下有期徒刑, 而这类刑事案件在域外发生的可能性是大概率存在的。因此, 有必要将《刑法》第 7 条第 1 款 “但书” 中最高法定刑的规定进行调整。调整思路有两个。一是不再规定最高法定刑。这与外国立法例的规定保持相当。在这个问题上, 有些国家 ( 如德国、奥地利) 以列举罪行但不明确法定刑的方式进行规定, 有些国家 (如俄罗斯) 以概括规定罪行条件但不明确法定刑的方式作出规定。二是调整为 “ 可能判处的刑罚在一年以下的” , 这一思路与有关引渡的规定相接近。例如, 我国《引渡法》第 7 条第 2 款规定: “引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚; 为了执行刑罚而请求引渡的, 在提出引渡请求时, 被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月。” 比较而言, 本文倾向于第二个思路, 其既可以通过设定一定追诉 “ 门槛” 将可追诉犯罪进行限定, 又可以和引渡制度保持一致, 在向相关国家提出引渡请求时更为便利。

　　另一方面, 应将单位纳入属人管辖的调整范围。我国属人管辖的范围只限于中国公民在我国领域外犯罪的情况, 并没有规定我国单位在领域外犯罪的情况。对此, 有学者建议, 对于域外犯罪的单位, 应通过刑法立法来明确我国的刑事管辖权。① 这一观点具有建设性。从维护我国海外经济利益的角度思考, 确实存在中国籍单位实施这类行为的情况, 将这类纳入属人管辖的调整范围, 可以有效弥补刑事管辖上的漏洞。考虑到属人管辖的特点, 这里规定的单位应该是根据中国法律登记注册的单位, 而不应考虑中国公民开办的或者出资的、但在所在国登记注册的公司企业。如果中国公民利用这类企业损害我国海外经济利益, 应追究该公民的刑事责任; 对该外国企业的相应行为, 则应适用有关保护管辖规定确定主张刑事管辖权的根据。

　　3. 有关保护管辖规定的完善建议

　　一是将外国法人纳入保护管辖的调整范围。对于应否将外国单位纳入保护管辖的调整范围, 存在肯定说与否定说之争。② 持否定说的观点认为, 很多国家没有规定单位可以构成犯罪, 且对于外国单位犯罪, 不可能对单位进行引渡, 对我国法院作出的罚金裁判也无法得到外国法院的承认与执行。③ 这种担心在今天看来也是有根据的。不过, 从实践看, 外国法人针对我国海外利益侵犯的可能性是现实存在的, 因而将其作为犯罪主体纳入我国刑法空间效力范围之内并无不妥, 如此可以为主张和维护我国海外经济利益提供更大空间。尤其是该外国法人在中国领域内拥有财产时, 可以通过对该部分财产判处罚金以及追缴违法所得来弥补我国经济组织、公民个人的经济损失。目前承认法人犯罪的国家和地区已占世界的三分之二,① 如此也就为开展国际刑事司法合作创造可能。对于不承认法人犯罪的国家和地区, 基于双重犯罪原则的规定, 可以不就法人犯罪部分进行刑事司法合作, 但可以就法人中自然人犯罪部分进行合作。因此, 从必要和平衡的角度出发, 将外国法人纳入保护管辖的调整范围既有法理根据也具有现实可行性。②

　　二是要扩大我国刑法的保护主体的范围。现行刑法有关保护管辖的保护主体仅限定在 “中华人民共和国国家或者公民” , 没有包括单位。对此, 有学者曾提出应通过完善刑法立法的方式将我国单位纳入保护管辖的保护主体范围。这一观点应当值得肯定。③ 如前所述, 单位是区别于国家和公民个人的独立主体, 有其独立的基本权利和利益, 对国家利益或者公民利益的保护都无法替代对单位利益的保护。从现实情况看, 我国海外经济利益保护的重点就是中国的 “ 出海企业” 或者中国企业在所在国投资、经营的企业, 而这些企业是中国国家或者公民投资的财产所形成的企业, 因此也是对我国海外企业提供法律保护的重点, 当然也就是相应的刑事法制保护的重点。

　　三是删除对外国人追诉的最低法定刑条件的 “ 门槛” 。从比较法上看, 有的国家 (如德国) 将一年以上刑罚规定为重罪, 有的国家 ( 如奥地利) 将三年以上自由刑规定为重罪。那么, 我国刑法保护管辖权适用法定刑条件实际上对应这些国家的重罪。相应地, 对这些国家规定的轻罪案件则主动放弃了刑事管辖的可能性。这就可能形成对我国海外利益保护不充分的情况。同时, 还要注意到, 很多国家的刑法典在保护管辖部分并未规定法定刑上的限制。相应地, 我国也没有必要在这个方面束手束脚。

　　完善我国刑法有关空间效力的规定, 可以为主张我国对刑事案件具有管辖权并适用我国刑事法律予以追究提供更加充分的法律根据。此外, 还要进一步对侵犯我国国家、经济组织和公民个人经济利益的行为予以类型化并进行相应的犯罪化。因为, 基于罪刑法定原则, 对侵犯我国海外经济利益的违法行为进行追究, 必须以这类行为是我国刑法规定的犯罪为充分条件。概言之, 从刑事法律角度讲, 我国司法机关对侵犯我国海外经济利益的行为进行刑事追究, 一方面, 我国刑法须将这类行为规定为犯罪; 另一方面, 我国对这类行为须具有刑事管辖权, 我国司法机关可以根据我国刑法对行为人予以刑事追究。而将两者结合, 就为我国海外经济利益的维护提供了基本的刑事法律基础。完善我国刑法有关空间效力的规定并合理创设新的犯罪,① 为主张和维护我国海外经济利益确立了更为坚实的法律基础, 而确实能够有效惩治侵犯我国海外经济利益的犯罪行为, 则属于广义的能力建设的范畴。能力建设包括两个方面: 一是内部能力建设, 即构建起系统化的组织体系来实际主张并采取相应的法律措施追诉犯罪; 二是外部能力建设, 即通过构建有效的工作机制对侵犯我国海外经济利益的刑事案件依照我国刑事法律有能力予以实际追诉并制裁犯罪人或犯罪单位。② 本文第三部分有关海外经济利益刑事法制保护的组织保障, 就是讨论内部能力建设中的一个关键问题。本文第四部分讨论机制建设, 则属于外部能力建设问题。

　　三、我国海外经济利益刑事法制保护的组织保障

　　建立我国海外经济利益刑事法制保护的组织体系是一个法律问题, 即需要通过法律明确建立这一体系的规范根据以及基本架构。赵永琛教授在讨论建构我国海外利益保护法律体系时曾提出, 由于海外利益保护参与部门多, 央地关系复杂, 条条管理、块块管理和条块结合管理时常交互进行, 需要适用的法律多元复合, 在涉及海外经济利益保护方面应制定、完善有关海外投资保护、海外国有资产监管、海外利益风险管理方面的法律。③ 这一观点是极具建设性的, 客观地指出了当前在我国海外经济利益方面国内法律供给不足的问题。如果参考美国在海外经济利益方面法律制度和机制构建方面的做法, 除了不同时期根据需要制定、修改相关法律之外, 很重要的一面就是加强机构建设。④ 我国在构建维护海外经济利益的法律制度方面, 同样应重点考虑相关机构和组织体系的建设。就刑事法制保护而言, 则须在整个组织体系之下进行相应的设计。

　　(一) 构建我国海外经济利益刑事法制保护组织体系的必要性

　　一是海外经济利益保护属于海外利益保护的有机组成部分, 在具体事件处理中往往会与其他利益相重叠, 因而不能孤立地讨论海外经济利益的保护问题。具体而言, 海外经济利益的法律保护, 从职能划分上应归属于国务院所属主管国内外贸易和国际经济合作的部门, 但从利益保护渠道上看离不开国务院所属主管外交事务的部门; 涉及海外国有资产保护, 则要与国务院直属负责国有资产管理的部门合作; 当我国出海企业员工受到人身、财产利益损害时, 就要由国务院所属负责公共安全的部门负责处理。进言之, 海外经济利益维护从观念上看应特别加以讨论、研究, 但在制度和机制上肯定要置于 “中国海外利益保护” 整个体系构建中予以考量。

　　二是海外经济利益保护的落实, 需要由监察机关、公安司法机关、驻外机构以及商务部门等共同协调。即便是刑事案件的发现及处理以公安司法机关为主, 也需要其他政府机构给予必要的支持。提升处理侵犯这类利益刑事案件的办案效率, 就需要形成多部门联动、合作的格局, 在制度和机制上建立不同职能部门之间的合作平台和渠道。形成这样的合作平台和渠道, 需要通过法律加以明确, 将合作和协调作为相关部门的法定职责。由于 “出海企业” 中包括大量的民营企业, 还需要政府部门、司法机关与民营企业的行业组织建立有效合作机制, 包括与这些 “出海企业” 在所在国成立的行业组织、自治组织建立合作关系。

　　三是我国海外经济利益的刑事法制保护, 应同时兼顾惩治与预防。从可行性和效果来看, 建立有效的防治各类违法犯罪行为损害这类利益的制度和机制更为重要, 这同样需要全面和综合的统筹, 相应地也应形成有力的组织保障体系。例如, 目前 “ 出海企业” 在海外面临的最大法律风险, 就是这类企业要解决所在国的合规要求和合规审查, 而这类合规建设也是预防腐败犯罪、商贸领域犯罪的重要方式, 同时这类企业要符合我国法律法规的规定, 这就需要相应的主管机关与监察机关、司法机关进行充分合作, 对 “出海企业” 给予指导和监督, 并在特定情形下协助 “ 出海企业” 渡过所在国家政府的监管难关。以数据、技术等领域的合规监管为例, “ 出海企业” 所在国的要求可能与我国法律法规存在一定的冲突, 如果这类企业未经我国主管机关同意擅自转让数据、技术等, 会因违反我国法律、损害我我国海外经济利益而受到相应的制裁。对于这类情形, 就要妥善地予以平衡, 充分考虑 “出海企业” 的实际处境和在外合规义务, 从预防违法犯罪的角度解决这类现实问题。预防可能损害我国海外经济利益的各类刑事风险, 是一个非常复杂但又十分必要、十分迫切的刑事法制问题, 必然需要构建相应的法律机制加以保障, 相应地就需要形成有力的组织保障机制。

　　(二) 构建我国海外经济利益刑事法制保护组织体系的重点

　　构建这一组织体系, 就是在我国刑事法制框架内形成一个围绕维护我国海外经济利益为目标的、由多个职能部门以及主要的行业组织有机组成、协同发力的工作系统。在既定目标明晰的情况下, 构建这一组织体系应重点考虑四方面的问题。

　　一是构建这类利益刑事法制保护组织体系是否需要法律确认? 构建这一组织体系的核心, 就是形成一个能够调动相关部门积极性并确保各部门履行其法定职责、克服单一部门能力 “瓶颈” 的工作协调机制。如此组织体系不是临时性、跨部门的议事机制, 而是真正能够统筹各种积极力量并促使各种力量能够最大程度释放的工作平台, 这就需要法律给予其明确的定位, 并赋予牵头机关和主管机关应具有的协调职能。最近一段时间施行的、涉及某一领域规制的法律中就有先例。例如, 《数据安全法》第 5 条规定: “ 中央国家安全领导机构负责国家数据安全工作的决策和议事协调, 研究制定、指导实施国家数据安全战略和有关重大方针政策, 统筹协调国家数据安全的重大事项和重要工作, 建立国家数据安全工作协调机制。” ① 法律中如此规定的法理根据在于, 对一些重大、复杂领域的法律规制涉及职能部门较多, 仅靠单一部门进行监管是力有不逮的, 只有将相关部门的职权进行必要整合, 才能有效发挥作用。同样, 我国海外经济利益涉及范围广、类型多、保护难, 为此更需要形成一个完善的组织体系来统筹各方面的积极力量, 而为保证这一体系能够良好运转, 就需要法律上予以确认。

　　二是这一组织体系中应包括哪些政府机构以及是否包括一些行业组织? 如果认为我国海外经济利益的刑事法制保护应包含惩治与预防犯罪两个维度, 那么, 这一组织体系中就不能只限于国家监察机关和公安司法机关, 还应包括主管外交、国内外贸易和国际经济合作、国有资产管理、海关、金融机构等领域的政府部门, 还应将全国工商联等行业组织纳入其中。将政府相关主管部门纳入其中, 其主要作用就是对承载我国海外经济利益的公司、企业进行积极的业务指导和监督, 并建立其有效的防范违法犯罪风险的内部管理机制, 同时建立起有效的信息沟通机制以便及时发现这类利益被侵害的危险。将行业组织纳入其中, 主要是考虑到民营 “出海企业” 的利益保护问题由工商联等行业组织提供法律咨询服务、业务指导更为妥当。构建这一组织体系, 要充分发挥各成员单位的积极性和主动性, 明确各单位在工作机制中具体职责, 进而形成一个有效的工作平台、信息交流平台、风险预警平台以及协同维权平台。

　　三是如何确定这一组织体系的牵头单位? 确定牵头单位的意义, 在于统筹、协调各成员单位的职责分工和具体工作内容, 在我国海外经济利益刑事法制保护方面形成合力。构建这一组织体系并确定牵头单位, 既要从政治角度进行考量, 也要从法治角度进行定位: 从前者进行考量, 要充分发挥我们党在这项事业中的领导作用, 按照党中央的政策安排进行工作; 从后者进行定位, 就要考虑牵头单位本身在我国法治建设中的职责和地位, 进而能够顺畅和有效地开展各项统筹、协调工作。基于这两点考虑, 由中央政法委担任牵头单位最为适宜。其地位和影响足以实现这一组织体系设立的目标, 可以全面而有效地推进维护我国海外经济利益的刑事法律制度和机制建设的工作, 并在重大刑事案件中发挥指导和监督的作用。

　　四是如何确定这一组织体系的执行部门? 这里说的执行部门, 就是类似协同机制的日常办公机构, 负责具体执行组织体系的工作安排。建立这一组织体系的执行部门, 可以参考中央反腐败协调小组国际追逃追赃工作办公室的思路。① 借鉴这一成功经验, 也可以在中央政法委设立办公室, 由中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、外交部、公安部、商务部、国家安全部、司法部、国家资产管理委员会、中国人民银行、全国工商业联合会等作为办公室成员单位。如此考虑, 也符合目前我国实践中跨部门合作的经验做法, 可以有效调动这些主管机关的积极性, 通过合作共同提升我国海外维权能力。

　　总之, 切实有效地维护我国海外经济利益, 需要建立一个全面有效的、能够统筹协调各方面力量的组织体系。考虑到维护我国海外利益的制度和机制宜进行一体化构建, 应当考虑构建一体化的我国海外利益法律保护的组织体系。如果认为构建一体化的、全面维护我国海外利益的组织体系时机还不成熟, 也可以先行构建维护我国海外经济利益的组织体系, 并为构建更具涵括性的组织体系创造条件。

　　四、我国海外经济利益刑事法制保护的机制建设

　　通过完善相应工作机制, 可以解决法律制度实施中信息不畅、效率低下、 “ 堵点” 、 “内耗” 乃至 “冲突” 等问题。如果说构建我国海外经济利益刑事法制保护的组织体系建设是解决力量整合的问题, 那么, 相应的机制建设则是将被整合的各种力量能够得到最大程度的释放、实现最大的效益。这一机制建设, 同样应从惩治与预防两个角度予以构建和完善。

　　(一) 从惩治侵犯我国海外经济利益犯罪的角度

　　从惩治这类犯罪的角度思考机制建设, 就是从有效处理这类刑事案件的目标出发, 全面梳理影响这类案件处理的各种因素, 坚持问题意识, 进而基于法治原则和国际合作精神, 遵循国际社会具有共识的规则, 参考已有成功经验, 逐一解决这些难点、堵点问题。从以往实践所给出的信息看, 在开展这一机制建设中目前应着重解决以下六个问题。

　　1. 要建立全面而有效的信息收集和通报机制

　　刑事案件的调查、侦查活动就是一个犯罪信息收集、辨别和利用的过程。侵犯我国海外经济利益的犯罪处于其他国家和地区的境内, 客观地讲, 我国监察机关、公安司法机关多少都会出现鞭长莫及、力不从心的情况, 其中就包括刑事案件信息的收集和反馈问题。这类信息主要包括刑事案件线索来源、涉嫌犯罪的人或者单位的相关信息、被害人或者被害单位的信息及其受侵害的信息三类。这些信息对我国监察机关启动调查程序、公安机关启动立案侦查程序至关重要。由于涉嫌犯罪事实发生在海外, 我国监察机关、公安司法机关了解相关信息的渠道和能力有限, 因而必须依托于我国驻外机构、经济组织、公民以及外国执法机构、国际组织职能部门提供相关信息。为此, 就应当建立一个有效的、能够及时准确发现提供这类信息的收集和通报机制。例如, 对于在海外投资经营的我国国有企业, 如果该企业内部发生腐败案件或者渎职案件, 其内控部门、纪检部门、管理人员乃至普通员工能否及时将案件线索及相关证据信息向有关主管部门反映或者向我国监察机关进行举报, 对于发现并破获这类刑事案件具有重要意义。对于这类情形, 有关职能部门就可以要求这类企业制定并有效实施内部廉洁规范, 明确其有关部门和工作人员举报的义务并给予必要的激励机制, 同时处于特定岗位的人员明知犯罪线索不报的, 可以给予一定的纪律制裁。我国监察机关、公安司法机关与相关行政主管部门、行业组织可以共同建立有利于 “吹哨人” 举报的工作机制。同时, 对于涉及侵犯我国海外经济利益的各种举报信息, 应由专门机构予以收集、分类并及时转达到相关职能部门。

　　2. 明确这类刑事案件的立案管辖和指定管辖

　　对维护我国海外经济利益刑事案件的处理, 要做好程序法意义上的管辖制度设计。刑法意义上的刑事管辖, 实际上解决的是我国与其他国家就刑事案件的管辖权划分问题, 因而会视为国际刑法问题, 即所谓 “ 刑法适用法” 问题。① 程序法意义上的刑事管辖, 则是解决职能管辖和审判管辖的问题, 前者的根据是某一刑事案件涉及的罪名归特定国家机关立案处理, 后者的根据则是刑事案件中的事实特征与有权审判的法院建立联系, 其中我国有关地域管辖的规定就采取实行犯罪地法院为主、居住地法院管辖为辅的原则。对于发生在我国领域外的刑事案件, 如何确定职能管辖和审判管辖就是一个要特别解决的问题。在职能管辖方面, 这类案件应由监察机关和公安机关依照《监察法》和《刑事诉讼法》的有关规定进行管辖。不过, 应考虑是否对这类案件采取相对集中的方式进行调查和侦查。在审判管辖方面, 如果按照目前司法实践, 应主要采取指定管辖的思路,② 但即便采取这一思路, 也应根据这类案件的特点在全国范围内确定适宜审理的法院进行刑事审判。对涉及我国海外经济利益的刑事案件进行职能管辖和审判管辖, 在相应的制度和机制设计方面, 也需要进行全国范围内的统筹并在组织体系上予以保障。考虑到目前国内各地监察机关、公安司法机关办理能力客观上存在较大差异, 尤其在处理具有涉外因素的刑事案件方面一些地方机关确实存在能力不足的问题, 有必要在全国范围内确立数个集中办理这类案件的省级监察机关、公安司法机关, 发挥其信息收集、大数据侦查等方面优势, “集中优势兵力” 解决这类疑难案件。

　　3. 建立联合调查、联合侦查的工作机制

　　侵犯我国海外经济利益的刑事案件, 主要是针对我国海外企业的经济犯罪案件, 这类案件常常与腐败、渎职等犯罪联系一起, 且常常与当地政府官员之间有着盘根错节的关联, 因而处理这类案件仅靠单一调查或者侦查机关是不行的, 需要通过联合调查或者联合侦查的工作机制来查清案件事实乃至抓获犯罪嫌疑人。这一联合机制包括两方面。一是国内监察机关、公安司法机关以及相关行政执法机关的联合。从职能管辖上看, 这类案件中涉及经济犯罪的, 由公安机关立案侦查, 如果牵涉腐败犯罪或者渎职犯罪的, 则应由监察机关进行调查。不过, 一些国家采取 “ 检警一体” 体制,① 检察官才是侦查活动的适格主体, 因而在这些国家根据国际刑事司法协助条约规定开展取证活动应由检察官主导。这就要求对这些案件进行侦查、调查必然需要国内相关机关联合进行侦查。从目前已有工作经验看, 在海外追逃追赃中, 监察机关与公安机关、检察机关联合办案效果比较好, 相互之间协调配合程度很高。这一经验就可以 “移植到” 这类案件办理中。二是不同国家侦查机关联合侦查。即两个或两个以上国家的侦查机关就对特定的跨国犯罪案件共同采取侦查活动、调查取证、缉捕犯罪分子。联合侦查具有合作的综合性和合作主体的宽泛性的特点, 可以为调查、侦查这类案件提供有效的国际合作渠道。② 对于联合侦查的问题, 一些国际公约作出了规定,③ 这是我国开展国际联合侦查的重要国际法基础。

　　4. 在采取强制措施方面形成合作机制

　　有效地追诉侵犯我国海外经济利益的犯罪, 应完善我国有关刑事强制措施的规定, 并根据办理这些案件特点、在充分保障人权的前提下创新强制措施的具体类型。从其他国家立法例看, 强制措施可以分为对人的强制措施、对物的强制措施和对公民隐私的强制措施。我国刑事诉讼法以及相关规范性文件中虽然都作出了相应的规定, 但法律上的强制措施只限于第一种类型, 因而有观点建议完善我国强制措施体系, 对物、隐私、个人信息强制措施进行令状化设计。④ 该观点具有较强的建设性。毫无疑问, 完善并丰富我国《刑事诉讼法》的具体强制措施和《监察法》中相关调查措施, 对办理这类案件具有重要意义。⑤ 在办理针对我国海外利益 ( 不限于海外经济利益) 的刑事案件中, 还应有目的地创设新的强制措施类型。例如, 犯罪嫌疑人或者单位有财产处于或者临时经停我国境内的, 可以采取预防性扣押以确保财产刑执行和附带民事诉讼的损害赔偿的执行。又如, 通过大数据分析确定犯罪嫌疑人的住所等身份信息, 如此可以有效地掌握犯罪嫌疑人的行踪。此外, 还要考虑与引渡、遣返等涉及犯罪嫌疑人跨境移交中所采取的临时性羁押措施进行衔接, 充分考虑不同但相关制度和机制的有机结合。

　　5. 充分利用各种法律资源有效追究犯罪嫌疑人、被告人或单位的刑事责任

　　办理侵犯我国海外经济利益刑事案件, 如何促使犯罪嫌疑人、被告人或者犯罪单位的主管人员或者直接责任人员到案并接受刑事追究, 是处理这类案件的最大难点。如果这类人员既在我国领域外, 又没有我国国籍, 甚至处于其本国境内, 则无法通过引渡方式予以解决, 除非其自愿来我国接受刑事审判。对于这种情形, 现有的国际刑事法律合作渠道都难以提供有效的移交方式。可能的解决思路, 一是与该外国人本国或者所在国进行合作, 促使其本国或者所在国对其进行追诉, 即采取 “或引渡或起诉” 的原则予以处理。这种国际刑事法律合作方式, 就是刑事诉讼移交。对此, 可以根据已经签署的双边刑事诉讼移交条约规定的方式进行合作; 如果与尚未签署有关刑事诉讼移交条约的国家进行这类合作, 可以通过个案协商的方式进行, 如果其本国或者所在国愿意追诉的, 我国办案机关可以考虑将刑事案件移交该国司法机关处理。将我国具有刑事管辖权的刑事案件移交给同样具有刑事管辖权的国家处理, 从一定意义上讲, 是一种 “ 退而求其次” 的选择, 但仍可以起到惩治犯罪人、发挥刑罚一般预防的效果。二是必要时, 适用缺席审判程序。根据我国现行刑事诉讼法规定适用这一程序的刑事案件仅限于 “ 贪污贿赂犯罪案件, 以及需要及时进行审判, 经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件” , 而涉及其他犯罪的刑事案件, 尚不能适用该程序。况且, 外国人基本不可能单独构成贪污贿赂罪,① 因而适用该程序处理维护我国海外经济利益的犯罪类型只有恐怖活动犯罪, 即以恐怖手段袭击我国海外企业的刑事案件。对此, 也有必要思考通过完善刑事诉讼制度来解决该程序适用范围过窄的问题。

　　6. 要充分考虑刑事执行的可能性

　　这里的刑事执行不限于刑罚的执行, 也包括违法所得追缴、退赔方面的执行。针对我国海外经济利益的犯罪, 行为人犯罪的目的就是以不法的手段来获取这些经济利益, 因而必然会形成大量的违法所得财产。从维护我国海外经济利益的角度讲, 追究犯罪人或者犯罪单位的刑事责任固然重要, 通过刑事追究的渠道能够最大限度、及时地挽回经济损失也是构建这一机制的重要目标。而实现这一目标就要求, 从刑事立案之前以及整个刑事诉讼过程中, 都要将挽回经济损失、追缴违法所得以及财产刑执行作为一项重要工作。相应地, 除了增设对物的强制措施外, 从确保财产刑的可执行性方面应考虑规定财产保全制度,② 同时也要充分运用《刑事诉讼法》规定的 “ 犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序” , 即将这一程序的适用范围也扩及侵犯我国海外经济利益的刑事案件。

　　总之, 从惩治侵犯我国海外经济利益犯罪的角度出发, 应加强相应的机制建设, 而其中重点在于从法律上提供程序上的保障, 而完善办案机构的内部制度、不同机构之间的协调机制应当具有明确的法律根据。对此, 有两个思路: 一是通过完善《监察法》和《刑事诉讼法》有关涉外刑事案件和国际司法协助程序来解决法律供给问题; 二是针对我国涉外刑事案件的特点, 包括办理侵犯我国海外经济利益刑事案件的客观需要, 制定 “涉外刑事程序法” 来体系化地解决广义的涉外刑事案件, 即查清案件事实和适用法律中具有涉外因素的刑事案件。比较而言, 采取第二个思路更有利于处理涉外刑事案件, 尤其是侵犯我国海外经济利益的刑事案件的办理需要多方协调和统筹, 而不仅仅涉及监察机关、公安司法机关。当然, “ 修法” 周期太长, 目前可以考虑由相关机构联合出台工作方案, 充分发挥现有法律程序和措施的 “ 潜力” , 同时积累经验, 为 “ 修法” 创造条件。

　　(二) 从预防侵犯我国海外经济利益犯罪的角度

　　客观地讲, 维护我国海外经济利益, 仅靠惩治相关犯罪是远远不够的, 一方面实际主张并行使刑事管辖权有诸多障碍, 另一方面一旦形成经济损失, 事后追赃挽损的工作也十分困难。为此, 要从积极预防违法犯罪的角度来构建相应的防范机制, 而构建这一机制涉及具体问题众多, 需要按照 “路线图” 逐步推进。从目前看, 应尽快在四个方面构建具体工作机制。

　　1. 应尽快建立预防侵害我国海外国有资产犯罪的保障机制

　　我国海外国有资产规模庞大, 其面临的安全风险也是巨大的, 其中就包括刑事犯罪的巨大风险。我国国有企业的海外投资、经营, 受到刑事犯罪的风险可以从两方面认识: 从内部看, 就是腐败渎职犯罪的侵蚀, 包括贪污贿赂犯罪、背信类犯罪以及各种国有公司、企业渎职类犯罪; 从外部看, 则是受到各类犯罪的威胁。从一些案件也能够看出, 有的国有企业的代表或者驻外人员与当地人员勾结, 或者与当地我国公民或者民营企业勾结, 共同实施侵害国有企业海外投资、经营、承包项目的犯罪行为。这类 “ 内鬼” 与 “外贼” 共同实施的犯罪行为, 既难发现、认定又难 “ 挽损” 。如果仅靠刑事定罪的方式来达到消极一般预防作用, 其效果滞后也未必会形成较强的威慑作用。对于这类风险, 应着重考虑构建有效的刑事风险预防机制。目前这些国有企业已经具有一些防范机制, 但在机制和人员配置上存在很多不足之处, 同时也应认识到仅仅靠这类企业自身加强制度和机制建设是不够的, 国有资产管理部门应与监察机关、检察机关加强合作, 加强对这类企业所管理的国有资产的外部监督, 对任何涉及国有资产的规模化投资、交易、转让以及处置等, 可以考虑监察机关给予风险监督, 检察机关则可以建立机制为这类企业提供法律风险提示, 并对这类企业的违法经营、管理制度存在缺陷的问题提出检察建议。

　　2. 应系统化地加强 “出海企业” 行政监管与内部风险控制建设

　　预防刑事犯罪风险, 能够发挥关键作用的机构并非公安司法机关, 而是具有监管职权的行政机关。从目前管理体制看, 国有企业的海外投资、经营行为有具体的行政主管部门监管, 后者也能够及时、有效在国有企业之间形成风险防范的标准。对于 “ 出海” 民营企业而言, 则缺乏政府部门的充分指导和监管, 尤其在海外生产、经营行为, 国内行政主管部门难以触及。或许有观点会认为, 对这类企业的海外经营行为, 遵守所在国法律及接受所在国政府监管即可。如果这类企业与我国行政管辖没有任何 “ 连接点” , 那么, 我国行政机关进行监管自然没有法律根据。但是, 事实上, 这类 “ 出海企业” 与我国行政管辖的 “连接点” 非常频密。其资本、知识产权、用工等可能都来自我国, 其公司管理部门或者总公司也可能设在国内, 因而对这类 “ 出海企业” , 我国行政主管机关是有充分的监管权限的。相应地, 我国行政主管机关对这类公司也具有提示进行合法合规经营的职能, 在预防刑事风险方面, 即应通过行政监管促使这类 “ 出海企业” 在经济活动中遵守我国的法律法规。对于这类企业针对我国其他经济组织、个人从事违法经营活动, 我国行政主管机关应当给予纠正乃至制裁。当然, 这里有个法律上的障碍, 就是我国《行政处罚法》中没有对我国领域外的违法行为作出一般规定, 这显然不利于我国行政管理部门对域外违反我国法律的行为进行规制。可喜的是, 对于类似问题, 前述《数据安全法》《反洗钱法》等法律已经将法律规制范围扩展到中国领域外, 这对维护我国海外利益具有重要意义。《行政处罚法》作为主要的行政法律, 应该对其域外适用进行一般性的规定, 如此可以优化行政主管机关对 “出海企业” 的指导和监管, 也可以丰富我国法治中维护我国海外利益的法律 “工具箱” 。

　　3. 发挥各种积极力量维护我国海外经济组织、公民个人的安全权益

　　积极维护我国海外经济利益, 保护各种属于我国国家、经济组织和个人的资产固然重要, 但最为关键的一环是保护处于海外的经济组织和公民个人的基本权益不受非法侵犯。根据贯彻 “ 六稳” “ 六保” 的政策要求, 保我国海外市场主体就是保我国海外利益。最近几年, 我国 “出海企业” 及其员工在所在国受到恐怖活动犯罪、有组织犯罪等侵犯的情形时有发生。虽然这些犯罪直接针对这类企业的财产安全和员工的人身和财产安全, 但必然会导致这些企业经济利益受损, 也会严重影响我国在本地区的经济利益。为此, 就需要与所在国家以及包括国际刑警组织在内的国际组织之间深度合作, 尽可能为我国海外经济组织和公民的合法权益建立有效的屏障。就如何有组织地推进海外安保力量建设的问题, 已有学者提出建议。① 这些建议应予重视, 而且应尽快推进相关法律制度的出台。

　　4. 防范针对我国海外经济利益的刑事风险还应加强国内金融、进出口方面的管控

　　海外经济利益属于国家整体经济利益的范畴。虽然从观念上和制度、机制建设上可以区分 “国内” 与 “海外” , 但在实践上 “国内” 和 “海外” 经济利益通常是交融在一起的, 只不过会随着时空变化而发生改变。因而防范针对我国海外经济利益的刑事风险, 在进行相关制度设计中, 还应考虑我国整体经济利益的保护问题。例如, 对于海外投资行为, 首先就要从资金流出环节进行管控, 对其投资目的地的法律风险包括刑事法律风险进行衡量, 同时对属于我国企业的海外资金应及时转移境内的, 也应建立相应机制要求相关企业按照国家规定将资金转移国内, 并防止运用境外资金与国内经济组织、个人相勾结进行洗钱等违法犯罪行为。再如, 最近几年我国加大了一些产品方面的出口管制, 但仍存在将这些产品通过第三国进行转口贸易, 进而实质上破坏我国的出口管制制度的情况。这种利用第三国进行转口贸易, 对我国海外经济利益也会产生不利影响, 并增加我国和第三国之间正常经济往来之间的 “ 变数” 。为此, 需要在出口环节进行有效管控。可见, 有效防范针对我国海外经济利益的刑事风险, 不能孤立看待这种利益的海外属性, 而是应将 “ 国内” 与 “ 海外” 经济利益保护的法律制度和机制建设进行统筹, 以形成完整的我国经济利益的保护网络。

　　综上所述, 构建完善而有效的我国海外经济利益的刑事法律制度和机制, 必然要基于预防的目标构建相应的防范机制。比较基于建立有效的惩治机制, 建立预防机制更为关键但也更为复杂, 需要对各种风险包括刑事风险进行全面梳理, 基于系统思维进行体系化构建。为更有效地维护我国海外利益包括海外经济利益, 有必要制定专门的 “ 海外利益保护法” , 加强顶层设计, 明确相关主体在维护我国海外利益方面的职责或义务, 其中可以重点就维护海外经济利益的制度和机制作出一体性的规定。

　　五、结语

　　我国涉外刑事法治建设存在一定的 “ 欠债” , 而在海外经济利益刑事法制保护方面更是存在明显的法律 “短板” 。考虑到海外经济利益保护具有现实的紧迫性, 有必要围绕海外经济利益问题先行完善立法, 如完善《刑法》有关空间效力的规定, 制定单独的 “涉外刑事程序法” 或者在《监察法》和《刑事诉讼法》中增设能够保护我国海外利益的、有针对性的、可行的法律规范。在推进相关制度和机制建设中, 一方面要积极分析和借鉴国际社会较为成熟的经验, 用好国际公约提供的法律机制, 另一方面也要积极探索符合国际社会共识的、新的国际法律合作机制, 创新域外开展刑事法律活动的法律 “工具” , 加强我国涉外刑事法治建设的国际话语论述能力。如此积累式前进, 就会为我国海外利益保护提供坚实的刑事法制保护, 并为国际社会法治提供东方智慧。

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1.中国海外经济利益的刑事法制保护