刑法论文犯罪学论文范文参考

　　摘要：在我国刑法规定的贿赂型犯罪中，行贿类犯罪、斡旋受贿型受贿罪及利用影响力受贿罪均将“谋取不正当利益”作为了犯罪构成要件之一，但由于现行《刑法》对于“不正当利益”的具体认定标准未作出明确规定，理论界与实务界对此一直都存在分歧。

　　一、关于“不正当利益”的不同理解

　　长期以来，我国理论界和司法实践部门对“不正当利益”的理解，主要有以下几种观点：

　　1.“非法利益说”。该说认为，所谓不正当利益，主要是指非法利益，即法律禁止请托人得到的利益。这种观点强调认定“不正当利益”的唯一准则就是法律，认为只有国家明令禁止获取的利益才是不正当利益；

　　2.“手段不正当说”。该说认为只要是采取了行贿手段谋取的利益，无论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”，即该说主张评判利益正当与否的着眼点在行为人实现利益的手段，即认为只要采取行贿手段谋取利益，都可以认定为“不正当利益”，而无需考虑利益本身是否合法；

　　3.“利益独立性说”。该说认为，所谓不正当利益，是指根据法律、法规和有关政策不应得到的利益。利益的正当与否取决于其性质本身，而不取决于取得利益的手段；

　　4.“不确定利益说”。该说认为，不正当利益包括非法利益和不确定利益两类，不确定利益是指当事人谋取利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少上等方面处于不确定状态的利益；

　　5.“违背职务说”。该说认为，“不正当利益应从受贿人为行贿人谋取利益是否违背职务上加以限定。”具体而言，就是从受贿人是否违背了本身职务来界定不正当利益。

　　二、“不正当利益”的相关法律及司法解释规定

　　我国1979年《刑法》对行贿罪构成要件的规定当中，并没有“为谋取不正当利益”这一要件。直到1988年，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第七条首次以立法的形式明确使用了“不正当利益”的概念。该条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。”在我国现行《刑法》中，“为谋取不正当利益”被作为行贿类犯罪、斡旋受贿型受贿罪及利用影响力受贿罪的犯罪构成要件之一予以明确。而对于“不正当利益”的具体范围的界定，则见于“两高”的司法解释。

　　根据1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于**受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中对行贿罪“谋取不正当利益”的解释，“谋取不正当利益”是指“谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”

　　2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于**商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章、政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

　　三、对“不正当利益”不同界定观点的评析

　　（一）“非法利益说”失之过窄

　　“非法利益说”将“不正当利益”等同于“非法利益”，将不正当利益局限在非法利益的层面上，外延显然过于狭窄，缩小了不正当利益的范围。事实上，正当与合法是两个不同的概念。正当比合法的外延范围要宽泛一些，要求不仅要合法，而且要合理。考察利益是否正当，首先应当以法律为评价标准考察其是否合法，其次还应当适当参考其他评价标准考量其是否合理。在司法实践中如果采用“非法利益说”的观点界定“不正当利益”必然放纵贿赂犯罪，不利于社会生活的发展与安定，也不符合刑法惩罚相关贿赂犯罪的立法目的。

　　（二）“手段不正当说”与“利益独立性说”失之片面

　　“手段不正当说”主张评判利益正当与否的着眼点在行为人实现利益的手段，而不论利益本身是否合法。这种观点将利益的性质等同于手段的性质，将手段的正当性与利益的正当性联系在一起，实际上否定了利益自身的独立性，扭曲了手段与目的间的辩证关系，丧失了判断利益正当与否的意义。因为按照“手段不正当说”的观点，只要是通过行贿这种不正当手段获得的利益，都属于不正当利益，那么再规定特点贿赂犯罪以谋取不正当利益为构成要件，就是多此一举了。这样理解使罪与非罪的界限更加不明确，大大背离了刑法中罪刑法定原则的精神。

　　“利益独立性说”主张利益的正当与否取决于其性质本身，而与取得利益的手段无关。这种观点具有—定的合理性，其注重考察利益本身的性质，但它的问题在于，没有考虑到利益取得手段对利益性质的影响，将不确定利益结合不正当手段之后的性质完全排除在不正当利益之外，同样忽视了目的与手段的辩证关系。

　　（三）“不确定利益说”的以偏概全与“违背职务说”的客观归罪

　　不确定利益本身并无正当与否可言，只是一个中性的概念而已。所以，认为只要是以行贿的手段谋取到的不确定利益就是“谋取不正当利益”的“不确定利益说”，与“手段不正当说”在思维方式上一致的，从而也就因同意的理由而失之偏颇。

　　违背职务说最大的弊端，在于将行贿的对向犯的行为作为是否构成犯罪的依据，即把受贿人的行为也纳入到行贿罪构成与否的考量中，此时行贿人是否构成犯罪取决于受贿人，而不取决于行贿人本身，有客观归罪之嫌。

　　（四）“两高”司法解释的认定标准较为合理

　　前述《通知》和《意见》两个司法解释将“不正当利益”确定为包含两方面的含义：

　　一是违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，这是判断“不正当利益”范围的实体标准。这种利益本身具有非法性，对于行贿人而言，实际上是行贿人最终要实现的一种目的。所以，有的学者将这种不正当利益称为“非法目的利益”。从利益的非法性质及表现形式不同的角度看，非法目的利益有三种情况：第一种就是对任何人在任何情况下都是非法的利益，比如走私、贩毒等，这种利益的非法性是具有普遍意义的。第二种是对特定主体在不具备某种获得利益的条件时获得的利益，利益的表现是能使财富极快地增加。比如某公司不具备上市条件但获得上市融资的资格，这种资格所代表的利益自身是法律所允许的，但对该公司而言就是非法利益。第三种是特定主体依法应当履行的义务，非法得到减免，利益表现为通过消极减少而使财富间接地增加。例如，纳税人获得不合法的减免税款的待遇。

　　二是要求国家工作人员或有关单位提供违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。这种不正当利益是指行贿人在实现最终目的过程当中，要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件，而不是行贿人最终目的所要实现的利益本身。实际上是将这种帮助或者方便条件视为不正当利益。有学者将这种“不正当利益”称为“非法过程利益”。

　　笔者认为，从总体上来看，“两高”的两个司法解释《通知》和《意见》对“不正当利益”进行的解释是明确的，也是较合理的。这两个司法解释在兼采上述各种观点优长的同时，又对上述观点的弊端与缺欠之处进行了一定程度的限定和弥补。

　　一方面，将非法目的利益的范围确定为除包括违反法律的利益外，还包括违反法规、规章或者政策规定的利益，弥补了“非法利益说”的不足；另一方面，将“对方违反法律、法规、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”作为“不正当利益”的一种予以规定，将手段的不正当性对利益及不确定利益的影响予以确认，解决了“手段不正当说”与“利益独立性说”及“不确定利益说”所没有解决的问题，同时又在“对方违反法律、法规、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”之前加“要求”二字予以限定，使“受贿人违背职务”这一客观表现变为行贿人的主观要求，将“违背职务说”的客观归罪之嫌消弭于无形。

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