行政公益诉讼中检察建议援用法律研究
2017年修订的《行政诉讼法》在第25条正式以法律的形式确立了公益诉讼制度，其中规定检察机关在公益诉讼中有权对行政机关提出检察建议，这使得检察建议成了一个正式的法律行为。而在行政公益诉讼试点期间，诸多公益诉讼的案件检察机关都向行政机关提出了检察建议。① 检察建议在行政公益诉讼的实践中还存在着这样、那样的问题，最为突出的问题是行政公益诉讼中检察建议的法律属性还不够明显，尤其在法律的援用中还存在着不充分、不完整、不规范等弊端。本文基于行政诉讼法第25条有关检察建议的规定，试对公益诉讼中检察建议援用法律问题作较为系统的研究。
一、问题的提出
行政公益诉讼已经被行政诉讼法所确认，它已经成为我国行政诉讼的基本构成。在行政法治实践中，有关公益诉讼的案件也越来越多，而通过行政诉前程序就已经结案的案件占有绝对的比重。有学者指出：“在检察机关提起公益诉讼试点过程中，各地检察机关严格履行诉前程序，共**行政公益诉讼诉前程序案件3763件，督促行政机关主动纠正行政违法行为或者依法履行职责2838件。通过诉前程序，75.4%的行政机关主动纠正了行政违法行为，充分发挥了诉前程序及时解决问题、有效节约司法资源的优势。”②诉前程序的启动是基于检察机关的检察建议的，换言之，一个公益行政诉讼案件的存在同时意味着一个检察建议的存在。这在公益诉讼试点期间表现的非常突出。各地在行政公益诉讼的试点期间都发生了一系列公益诉讼的案件，与这些案件相同步，公益诉讼的检察建议也同时起着应起的作用。深而论之，行政公益诉讼的检察建议已经成为行政公益诉讼的法定程序和必经程序，检察建议的大量存在已经不可逆转。然而检察建议究竟应当符合什么样的条件，具备什么样的标准，达到什么样的规范性，至少在我国实在法中还是一个空缺。笔者研读了公益诉讼试点期间以及行政诉讼法确立公益诉讼之后的相关案例、相关公益诉讼中的检察建议，发现这些检察建议在法律援用中存在着较为严重的不规范问题，可从下列方面予以佐证。
(一)检察建议政策导向偏多我国行政公益诉讼制度的建立是在我国对依法治国做出顶层设计时提出来的，③这便使得行政公益诉讼从它产生的那一天起就应当是一个法律行为，因为它是我国法治体系的有机构成部分，是我国法治新进程中的新的制度设计、新的规范构型。然而，正因为行政公益诉讼存在于我国依法治国的顶层设计中，便给人们一种错觉，似乎该制度的价值属性大于它的规范属性，包括检察机关在内，更多的从法治理念的角度，从法治政策的角度来认知公益诉讼。该认知也渗入到了行政公益诉讼的诸环节之中，检察建议作为行政公益诉讼的前置性环节，首先受到了政策导向的影响。诸多检察建议在行文中都强调有关的政策精神，例如有检察建议或者相对一部分检察建议都强调检察机关在检察活动中“专项活动”的性质，这样的措词很容易让人联想到检察机关所实施的检察行为是在相关政策的导向下实施的，而这样的检察建议传递给行政机关的信息不是行政法治，而是行政政策;还有检察建议就明确提出：“为进一步加强我市畜禽养殖业污染整治，防治水污染，保障人民群众身体健康，我院民事行政检察部门联合你局环境监察大队对辖区内生猪养殖环境污染问题进行了多次现场调查。”④该行文没有任何法律依据，不具备任何法律上的规范性，它具有明显的政策导向。检察建议可以在政策导向下做出，甚至检察建议也可以体现一定的政策精神，但是这些政策精神必须外化于法律，外化于行政法原则和行政法规范。易而言之，检察建议中应当通过援用法律规范或者具体法律条文的方式实现对政策的体现，非常直接的将政策的内容写入检察建议是不利于行政公益诉讼的法治化的。而问题在于，在我国行政公益诉讼中几乎所有的检察建议都不能够从政策的偏向中抽离出来，它已经成为目前检察建议中的不可忽视的弊病。
(二)检察建议就事论事偏多检察建议作为行政公益诉讼的有机构成部分，它应当契合行政诉讼法的目标，契合行政诉讼制度的运作逻辑，契合司法审查的质的规定性。毋庸置疑，我国行政诉讼制度是一个制度体系，行政诉讼的制度体系所体现的是司法对行政的约束。有学者就指出：“我们视司法审查为一种程序，并试图对其表现作一评价。基于上述目的，我们假定司法审查具有两个主要功能：首先，同一般意义的法院一样，它是昭雪冤屈的制度;其次，至少在红灯理论者看来，它是控制政府和行政机关的制度。”⑤这表明，司法权和行政权通过行政诉讼制度形成了一种理性的关系形式，检察建议是这种理性关系形式的契合点，同时检察建议也必须理性的体现司法权固有的特性，那就是它的稳定性、规范性、连续性和可预知性。检察建议是由诉讼逻辑所框定的，而不是由行政逻辑所框定的，任何一个检察建议都应当有着厚实的理论根据、法律依据和事实依据，都应当成为一个相对完整的体系，哪怕这种体系还处在微观层面上。但是目前检察建议大多都是就事论事式的，诸多检察建议非常碎片化，对行政机关所倡导的内容也极其具体和个别，这也许从操作层面上讲是可取的，但它完全背离了检察建议作为法律行为的精神。例如，有检察建议就有这样的规定：“1.建设事故应急池，并确保已建成的污水处理设施和污水资源化利用项目正常运行。2.彻底实现厂区清污分流;按照防扬散、防流失、防渗漏“三防”措施的相关要求对初期雨水塘、废水收集池、浮渣场、猪粪临时堆场等进行防渗处理，避免二次污染;猪粪及时清运至有机肥车间进行加工处理，日产日清。3.定期检测七里湾龙潭地下水出水水质，切实保证大树营村第三村民小组饮用水。督促辖区环保部门定期开展周边水质监测，及时发现并消除安全隐患。”⑥该检察建议所涉及的内容比行政机关行政执法中采取的执法行为还要具体，还要个别化，这样的检察建议与公益诉讼所体现的法治价值很难予以一致。这是检察建议在当下存在的又一个严重问题。
(三)检察建议中性化的劝诫偏多检察建议在名称上看似乎是非常柔和的，因为作为一种建议，被建议者既可以予以采纳，也可以不予以采纳，这在法言法语之外做出解读是不会有异议的。而行政诉讼制度所确立的检察建议中的建议则不可以与日常用语中的建议相对等，即是说，行政公益诉讼中的检察建议，检察机关对行政机关所提出的主张，所提出的改进措施，所提出的对行政权的规范化行使并不是柔性的，而是刚性的。一方面，检察建议不是检察机关在检察工作中的工作建议，而是在实施法律规范时形成的具有法律内容的主张，具有法律内容的倡导，它对于行政主体而言具有法律上的约束力，而不是一种既可以采纳，又可以不采纳的自由选项。另一方面，检察建议是正式的法律行为，其作为一种文本出现是法律文本，而不是法律之外的政策性的文本或者工作交流性的文本。因此，检察建议绝对不可以中性化，不可以给行政机关一种模棱两可的选项，甚至不可以给行政机关有任何选项，它要求行政机关应当这样为之而不应当那样为之等。而在行政公益诉讼的实践中，一些检察建议则具有明显的中性化的倾向，它表现出来的不是检察机关的掷地有声，而是其与行政机关的讨价还价。有些检察建议对行政主体仅仅是一种劝诫，就是劝说行政主体可以这样为之，而不是强制要求行政主体必须这样为之。例如，有检察建议就有这样的行文：“你局对本辖区环境保护工作实施统一监督管理职责，应对靖远县羊肉市场污染祖厉河及黄河水体一事会同相关单位进行全面有效的处置。”⑦该检察建议要求某环保局对违法行为的处置似乎是可以选择的，因为它使用的是“应”而不是“应当”这样的措词。有些检察建议对行政机关实施行政行为的强度远远不够，例如有检察建议要求：“督促你局切实履行国有土地监管职责，加大土地出让金追缴力度，对润业房地产公私拖欠土地出让金及滞纳金的行为，依法向法院提起民事诉讼，避免国有资产遭受损失。”⑧其中所使用的“督促”是值得商榷的，因为进入公益诉讼程序之后，检察机关与行政机关之间就是严格的法律关系，严格的诉权主体与被告之间的关系，而不是简单的监督与被监督的关系。总体而论，当下的检察建议在行文力度上和检察机关所采取的举措上都是相对柔和的，这就淡化了检察建议的约束力和强制性。
二、行政公益诉讼中检察建议援用法律的正当性
检察建议援用法律有着充分的理论依据和实践依据，它应当得到法律理论的充分支持。目前，我国行政公益诉讼中检察建议援用法律既存在不充分的问题，又存在认知模糊的问题。在笔者看来问题的关键在于，我们对检察建议与法律规范的关系没有充分的认知，与法律制度的关系没有充分的认知。由于行政公益诉讼在我国推行的时间相对较晚，而行政公益诉讼的试点期也仅仅两年时间，瑏瑡行政公益诉讼诸多的理论和实践问题我们还没有达到相对成熟的地步。那么，行政公益诉讼中检察建议援用法律究竟有哪些理论依据，有哪些法律上的正当性呢?笔者试从下列方面予以讨论。
(一)以检察建议作为法定程序论之在行政诉讼法确立行政公益诉讼时，明确提出了检察机关的检察建议问题。行政诉讼法有关公益行政诉讼的规定只有一个条款，是相当单薄的，甚至于行政公益诉讼试点期间相比也是非常单薄的。在试点期间，最高人民检察院以及地方检察机关对公益诉讼的检察建议都做了相应的规定，有些规定所涉及的内容已经比较完整了。瑏瑢 而随着试点工作的结束，在试点期间的、有关公益诉讼的司法规范性文件都已经丧失了法律效力，而行政诉讼法通过一个概括规定将检察建议的内容作了概括性的处理，这就使得检察建议在行政公益诉讼的实践中会有这样和那样的解读。有些解读可能会与行政诉讼的精神相一致，有些解读则可能悖反行政诉讼的精神，例如，检察建议在一些检察机关做出时就下意识的把它当成了检察机关与行政机关简单的工作关系，而没有从程序理性的高度认知检察建议。行政诉讼法对检察建议的处理的概括性并没有降低检察建议作为法定程序的事实，在法理学上出现本身就是法的组成部分：“程序既是法律的一个组成部分，也是法律体系的一个组成部分。”瑏瑣检察建议符合法定程序的固有含义，它从表面上看，所构建的是在行政公益诉讼过程中检察机关与行政机关的带有协商性的关系形式。然而，检察建议是公益诉讼中的法定程序，虽然该程序可能会在进入人民法院的司法审查之前就已经结束，但不可否认的是该程序是严格的法律程序，它是公益诉讼整个程序过程中的程序之一。检察建议作为程序的法定性就必然要求检察机关在检察建议中要援用法律，要通过行政实体法或者通过行政程序法支持它的程序属性，支持它作为程序的法定性。法律程序作为检察建议的本质属性框定了检察建议的相关形式和实质的内容，过多的在检察建议中渗入政策，渗入工作总结，就必然使检察建议去程序化，去法定化。我们也注意到，有些检察建议在行文中援用了相关的实体法，例如：“根据《中华人民共和国水污染防治法》第22条、第75条第2款、《中华人民共和国环境保护法》第63条第3项、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第40条的规定，向你单位提出如下检察建议。”瑏瑤有些检察建议也援用了相应的程序法，例如：“根据《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第112条的规定，向你单位提出如下检察建议。”瑏瑥检察建议作为法定程序通过援用实体法和程序法给予支持，是合乎法治理性的。
(二)以检察建议作为法律行为论之检察建议是由检察机关实施的，它通常有比较完整的内容，但这还不是问题的关键，关键在于检察建议有具体的实施主体，有具体的对象，更有具体的行为过程。目前的检察建议都是由检察机关以建议书的方式作出的，它常常冠以法律文书的名称和编号，它作为法律文书是其形式要件，而从它的行为属性上讲则属于检察机关所实施的检察行为，具有行为的属性。而作为检察行为究竟属于检察机关内部的事实行为呢?还是属于外部的法律行为呢?毫无疑问，检察建议不属于前者，而属于后者。正如上述，检察建议的形成是检察机关通过内部的行为而完成的，它的最终走向则是外部化。该行为外部化以后就属于法律上的行为，而不是简单的事实行为。整个检察建议所体现的是检察机关与行政机关之间的关系，是作为司法当事人的检察权与行政权的关系，是作为司法主体的行为方式与行政主体的行为方式的一种连结，这样的连结绝对不是一种简单的工作关系。很多检察机关在检察建议中常常将检察机关与行政机关的关系处理成工作关系，例如有检察建议规定：“2.将现有堆积在祖厉河道旁的废弃物进行清理。3.增强环境保护责任意识，督促我县屠宰企业做好无污染作业保护环境。”瑏瑦而在笔者看来，这样的处理是欠妥当的，因为它淡化了检察建议实施中二主体之间通过司法权连结的客观事实。检察建议作为法律行为有着充分的法律依据，有着充分的实在法上的依据，作为法律行为当然应当依法而为之。质而言之，整个检察建议无论是从启动还是从所涉及的实体内容都应当通过法律确认该行为的法律性质，有检察建议就非常好的处理了这个问题，例如：“根据《中华人民共和国环境保护法》第10条第1款规定，施秉县环境保护局负有管理本行政区域内环境保护监督工作职责，施秉县牛大场镇石桥村干冒砂场、罗家屯砂场未**环境影响评估报告手续仍进行非法开采的行为，违反了《中华人民共和国环境保护法》第19条的相关规定，施秉县环境保护局作为本县环境监督管理职能部门，应该依法进行制止和处罚。”瑏瑧而在我国行政公益诉讼的实践中，像这样的通过法律规范支持检察建议作为法律行为的案例并不多见。总而言之，检察建议作为法律行为的性质是毋庸置疑的，既然是一种严格的法律行为，整个行为过程都应当与法律规范紧密的联系在一起，其援用法律就必然是一种正当逻辑。
(三)以检察建议解决法律问题论之检察建议与我国行政公益诉讼诸范畴紧密的联系在一起，我国目前的行政公益诉讼对公益的界定和确定是有限度的，它并没有将所有的公共利益都纳入到行政公益诉讼中来，仅仅选择了若干敏感的、公众普遍关注的公益的范畴，如生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域。瑏瑨在笔者看来，我国目前的行政公益诉讼有着强烈的问题意识，就是根据行政法治实践中存在的问题来针对性的解决公众关注的问题。那么，行政公益诉讼所涉及的这些问题究竟是什么性质的问题呢?我们可以说这些问题具有强烈的行政性，是行政性的问题，我们还可以说这些问题是社会性的问题，因为它是公众所关注的社会热点，我们还可以说这些问题与当下的社会治理联系在一起，是社会治理机制中的问题等等。但是，我们要强调的是行政公益诉讼所涉及到的每一个标的，每一个案件，每一个应当由行政机关解决的问题都是法律问题，它们都以相应的行政法规范为依据，是由行政法规范所带出来的问题。换句话说，是由行政主体违法的或者不当的行政行为引出来的问题。例如，行政主体没有对环境违法事件进行有效的处罚，没有对相对人的行政许可行为进行有效的后续监督等。这些由行政主体以作为的形式出现的或者以不作为的形式出现的都是法律行为的表现，他们都会被贴上行政法的标签。检察建议责成行政主体解决这样和那样的问题都应当有充分的法律依据，检察建议权是行政诉讼法赋予检察机关的，而该权力的每一步的运作都必须以法律规范作为依据，受法律规范的调控。它对行政行为的矫正也罢，监督也罢，责令改正也罢都是在法律规范的支持下而为之的。说到底，它或者是要解决环境方面的法律问题，或者是要解决国有资产方面的法律问题，或者是要解决食品药品安全方面的法律问题。有一个错误的认知我们必须要予以纠正，那就是检察机关所针对的是行政机关的工作。从本质上讲，检察建议所针对的是行政机关实施法律的状态，所以在行政公益诉讼中检察机关只有通过完整的、细密的援用法律，才能够使所要解决的法律问真正落地。
三、行政公益诉讼中检察建议援用法律的范畴
《行政诉讼法》关于行政案件审理的法律依据作了规定，其将法律、行政法规、地方性法规等由立法法所确立的诸法律渊源都作为行政诉讼案件审理的依据，政府规章则作为参照。在行政公益诉讼中，检察机关究竟应当援用什么样的法律，究竟如何选择法律依据则是需要予以澄清的问题。行政公益诉讼是行政诉讼的特殊形态，也是行政诉讼制度的有机构成，所以检察建议援用法律实质上是对法律依据的选择，是对行政诉讼案件处理依据的选择，该选择当然应当遵循行政诉讼法的基本规定。换言之，检察建议所选择援用的法律应当包括法律、行政法规、地方性法规等，而地方政府规章不能直接予以援用，尤其不能直接作为确认行政行为违法的依据，这是检察建议援用法律范畴的大原则。如果我们将行政法治实践中检察建议援用法律的范畴予以具体处理的化，那么下列范畴是主要方面。
(一)援用程序法与援用实体法在行政公益诉讼中检察机关对公益的维护是检察行为的出发点，而该行为的行为对象是行政主体及其行政行为。行政主体的行政行为分为程序合法和实体合法两个基本范畴，有关程序合法有学者这样解读： “一个是狭义的，即依法办事;另一个是广义的，即除依法外，还应有一套确认的规范或原则借以保证广泛的行政权(自由裁量权)不被滥用。”瑐瑠有关实体合法有学者解读为：“实质意义的法治国家，乃是‘社会的法治国’，进一步要求以实现正义理念为内容之国家，亦即国家任务不仅是保障人民的自由权利，更必须创造于社会正义与积极实现人民基本权利之各种条件，以追求公平合理的人类生活。”瑐瑡检察机关对行政主体在公益执法中行为的监督也自然而然的分为对其程序合法性的监督和对其实体合法性的监督，检察建议所涉及的法律内容便存在于实体规则和程序规则之下。从检察建议援用法律的状况看，目前援用实体法的较为普遍，如施秉县人民检察院检察建议书就援用了《中华人民共和国森林法》第18条，《贵州省林地管理条例》第23条、第24条等，其所涉及的都是行政机关在实体上的法律职责。瑐瑢 相比之下，检察建议中援用程序法的情形则相对较少，在试点期间诸多的援用如果涉及到程序规则的话，基本上是《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》，检察机关通过援用该办法第40条的规定予以证明自己的检察建议权，这在程序援用上是比较粗略的。程序性的援用除了有关司法程序规则的援用之外，也可以援用行政程序规则，如行政处罚的程序规则，行政强制的程序规则等。笔者注意到，有些检察建议书是针对行政机关在环境保护等领域实施行政处罚行为不妥当或者不及时而提出检察建议的，但在这些检察建议中，基本上没有援用《行政处罚法》有关行政处罚程序的规定。在行政执法实践中，程序违法和实体违法具有同样的危害性，所以检察建议在充分援用实体法的同时，也要充分援用程序法。
(二)援用上位法与援用下位法上位法与下位法在《立法法》中是有明确的概念界定和位次上的区隔的。所谓上位法是指相对于下位法而言位次相对较高的法律规范。与之相对，下位法则是指与上位法相比位次相对较低的法律规范。严格的讲，它们应当是一个层级化的有序排列，即是说它们存在相邻上下位法之间的关系，如地方性法规的上位法包括法律、行政法规等，而它的相邻上位法则是行政法规。我国立法关于上下位法相邻关系所做的规定相对比较模糊，所以在法治实践中常常会出现同一事项在两个不同层级的上位法之间都有规定的情形，这就阻滞了上下位法之间的相邻关系。检察建议援用法律也会受到这种相邻上位法关系相对模糊的困扰，例如一个县级检察院所做的检察建议在有关地方行政违法的检察建议中究竟应当如何援用法律，如何处理上下位法之间的关系就是一个相对困惑的问题。以射阳县人民检察院对射阳县环境保护局有关环境执法的检察建议为例，其就涉及到《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水污染防治法》的规定，也涉及到《排污费征收标准管理办法》以及该省的地方性法规的相关规定，检察机关究竟如何援用则是必须处理的问题。瑐瑣 笔者认为，有关地方行政机关的违法行为如果发生违法行为的状况与地方法治关系密切，检察机关援用作为下位法的地方性法规便是比较妥当的，如果在援用中能够合理的处理上位法与下位法的关系则更好。作为地方行政执法若存在不当，检察建议都直接援用上位法或者直接援用法律以及行政法规是否必要则是值得探讨的。如果相应的地方性法规对该范畴的违法行为作了更加切合地方实际的规定而且没有违背上位法的情形，这时援用下位法则更加节省法律成本。当然，援用上位法和下位法的处理技术还需要进一步在法律上予以规范。
(三)援用公法与援用私法在行政公益诉讼试点期间，我们在制度设计上将行政公益诉讼与民事公益诉讼作了区分，建构了两套公益诉讼的制度体系。瑐瑤 该建构当然有着法理上的科学依据和制度层面上的现实性，但是我们不能因为有这样的区分就将行政公益诉讼中公法与私法完全的予以对立，我们绝对不可以得出一个结论认为行政公益诉讼所涉及的仅是公法问题，而与私法没有关联。恰恰相反，在现代公法体系中相关私法的原理、相关私法的原则、相关私法的规则都被广泛的引入到公法中来，私法对公法的渗入已经不可逆转：“私法对自由裁量决策的控制在很多方面与司法审查基于同样的原则。”瑐瑥例如，弗里曼在《合作治理与新行政法》一书中就非常深刻的讨论了私法在解决公法问题中的作用，它有这样的论断：“公共部门设立私法人的法律行为原则上适用有关特定组织形式的私法规范。”瑐瑦公共利益在当代社会机制中常常是公与私交织在一起的，例如，行政主体通过发包的方式将有关的公共事务交由私方主体去完成，这样的公私合作在我国已经非常普遍了。瑐瑧 这就使得有关公益方面的行政违法可能不仅仅是公权范畴的问题，不仅仅是公法范畴的问题，检察机关的检察建议要根据行政主体在公益保障中的具体情形而选择法律的援用。在绝大多数情况下，援用公法是没有问题的，但在有些情形下检察建议援用私法，例如对《民法通则》有关契约内容的援用也符合行政执法的实际状况。因此，检察建议要将援用公法与援用私法做同等价值的处理。近些年来，我国在有关公用事业的经营中实施了特许经营的制度，通过特许经营行政系统将有关的公用事业交给了私方当事人进行经营，如《青海省市政公用事业特许经营管理条例》第2条规定：“本条例所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”第3条规定：“本省行政区域内下列实施特许经营的市政公用事业项目，适用本条例：(一)供水、供气、集中供热;(二)污水、垃圾处理;(三)道路、桥涵、广场、路灯、管线共用通道、园林等公用设施的养护;(四)其他由省人民政府建设行政部门负责指导和监督的特许经营项目。”这涉及到一定氛围内的公共利益，而它的经营主体则是私方当事人，而相关权利和义务的确定并不完全依据公法原则，尤其行政主体与私方当事人所形成的权利义务关系大多基于民事法律关系中的对等原则和契约精神，如果在特许经营中有阻滞公共利益的情形，检察建议便不可以仅仅援用公法的内容。随着我国公私合作在行政法治中的深化，有关公共利益中公法与私法的交织就会越来越普遍，检察建议如何科学的援用私法的内容就成为必须处理的问题。
四、行政公益诉讼中检察建议援用法律的技术进路
检察建议援用法律至少有下列方面的法治价值：一是，通过援用法律使检察建议依法启动，这在有些检察建议中就有所体现。瑑瑡 检察建议的启动是检察建议程序的开始，检察机关之所以能够开启该程序肯定能够有法律上的依据，在检察建议书的开篇就应当写入该建议启动的法律依据。二是，通过援用法律使检察建议都是依法作出的，而不是以检察机关的工作需要做出的。目前，一些检察建议的法属性之所以不浓，就在于在这个检察建议中充满了检察机关对工作的总结而不是对法律问题的解决。三是，通过援用法律使检察建议凸显法律内容和法治精神。正如上述，目前检察建议有的有政策导向，有的是一种劝诫，有的就事论事，有的则是工作总结。这就使得一个严肃的检察建议被淡化为一个法外的问题，通过援用法律则可以矫正该问题。四是，通过援用法律使检察建议最终能产生法律效果。检察机关做出检察建议目的是要对行政违法行为进行矫正，对行政不当行为进行矫正，对行政不作为进行矫正等等。而检察机关与行政机关所发生的因检察建议引起的关系是严格的公对公的关系，是严格的法律关系。在这个关系中，检察建议是具有单方面性的，就好像行政法关系中行政主体对行政相对人具有单方面性一样。而我们知道，法律关系中的单方面性是一方主体对另一方主体的单向约束。检察机关通过检察建议就是要约束行政上的违法或者不当，这是检察建议的基本的法治价值，因此检察机关很好的援用便是提升公益诉讼质量的必由之路。那么，检察机关如何有效地援用法律呢?笔者试提出下列技术进路。
(一)自觉性援用有学者指出：“司法机构位于法律程序的核心”。瑑瑢 该论断对传统法律理论中有关司法的被动性与消极性做了修正和升华，与之相适应的则是司法主动性的当代法治精神。所谓司法主动性是指，包括司法审查在内的整个司法权已经不仅仅扮演着不告不理的角色，已经不仅仅按以前相对消极和被动的逻辑行事，而是要积极的介入到法治过程中来，通过司法的积极介入或者用以排解纠纷，或者用以解决争端，或者用以惩恶扬善等。一定意义上讲，行政公益诉讼制度的构建与司法主动性的当下理念是相契合的。之所以这样说，是因为在公益诉讼中检察机关不仅仅因为纠纷的出现才介入到司法行为中来，它提起公益诉讼并不以纠纷的产生和存在为前提，而是以社会公共利益是否得到保障为前提。“公益诉讼在很大程度上突破了对个人社会角色的理解，不再视公民为为自己利益而斗争的个体，而是强调公民在政治社会中的积极参与。它也突破了对司法职能的狭隘理解，不再视司法为解决纠纷、维护秩序的消极机构，而重视司法在整个社会治理中的能动作用。”瑑瑣公益诉讼的这种新的司法逻辑给检察机关在公益诉讼中的行为方式提出了非常高的要求，它要求检察机关要自觉地、主动的发现行政违法案件。在行政公益诉讼中案件线索和案件来源是不可忽视的一个问题，而检察机关通过自己主动的行为方式发现案件的线索是公益诉讼案件的重要来源，同时检察机关除了在案件来源等方面具有主动性之外，更要主动的对待法律，对法律的援用就应当自觉的、下意识的为之。而目前公益诉讼的检察建议中检察机关具有案件启动和案件推进的主动性和自觉性，但在法律援用上这样的主动性则是相对失缺的。基于此，笔者认为，检察建议中援用法律，检察机关必须树立自觉援用的意识，要自觉地将检察建议的工作属性转化为法律属性，将检察建议的工作文本转化为法律文本，自觉援用是检察建议援用法律是否理性的决定因素。
(二)具体性援用每一个司法案件都是法律规范与案件事实的具体结合，换言之，法律规范的规定在具体的司法案件中是个别化的、具体化的，这也是司法行为的本质特征之一，也是司法行为区别于立法行为、行政行为的标志。有学者就深刻的指出：“司法权的第一特征，表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争讼的案件。要使法官进行裁判，就得有提交审查的诉讼案件。”瑑瑥公益诉讼当然也不例外，它都由一个一个的具体案件构成，每一个公益诉讼都针对一个特定的案件，都涉及到一个具体的法律行为。检察建议作为公益诉讼的首要环节，它也应当受制于案件的具体性和特定性。在检察建议书中检察机关应当将每一个法律规范的援用具体化。笔者注意到，有些检察建议在援用中的具体化特征是非常明显的，其援用内容常常具体到一个具体条款，例如施秉县人民检察院对施秉县国土资源局的检察建议中就有这样具体的规定：“本院认为，根据《贵州省矿产资源管理条例》第7条第1款规定，施秉县国土资源局负有管理本行政区域内矿产资源勘查、开采和地质环境保护的监督职责，施秉县牛大场镇石桥村干冒砂场、罗家屯砂场无证非法采砂的行为，违反了《中华人民共和国矿产资源法》第3条、《贵州省矿产资源管理条例》第3条的相关规定，破坏了我县生态自然环境，施秉县国土资源局作为本县地质矿产管理职能部门，应该依法进行制止和处罚，但由于措施不力，监管不到位，怠于履职使无证非法采矿、采砂行为屡禁不止。”瑑瑦该援用在具体性方面就是相对规范的，而有些检察建议中的法律援用则较为抽象，例如某检察建议就有这样的抽象援用：“本院认为，保护环境是国家的基本国策，依照《中华人民共和国环境保护法》、《江苏省农业生态环境保护条例》等法律法规的规定，你委负有在职责范围内对农业生态环境的保护和监管职责。”瑑瑧该相对抽象的援用实质上让检察对象无所适从，就是被提出检察建议的行政机关并不够通过该检察建议认识到自己行为不合法性之所在。检察建议的根本点在于能够解决具体问题，能够纠正具体的行政违法行为，因此检察建议中的任何一个条文引用都应当相对具体。笔者注意到，在目前的检察建议中有关案件事实的内容是相对具体的，有些甚至涉及到了具体的数量，如有检察建议就在案件事实上有这样的具体内容：“2014年5月9日，你局与润业房地产公司分别签订了编号为(2014)GT-020、(2014)GT-021的两份《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定，润业房地产公司通过出让方式，取得坐落于嘉峪关市南市区宗地编号为(2014)GT-020、(2014)GT-021面积分别为69990m2的国有建设用地使用权。该两宗地的国有土地使用权出让价款分别为80488500元、83988000元，每平方米人民币分别为1150元、1200元，出让期限均为40年。”瑑瑨与案件事实这种相对具体的援用相比，法律规范上的援用的具体性则应当有所提升，也许检察建议可以帮助行政机关对其工作进行总结并予以改进，但我们必须将检察建议放置在司法审查这个大的范畴中进行考量。正如上述，司法案件的具体性自然而然的要求检察建议中法律援用的具体性，我国检察建议在此方面提升的空间非常大。
(三)针对性援用行政公益诉讼的产生有着特定的历史背景，那么如何看待公益诉讼产生的历史背景呢?笔者认为，我国自1978年改革开放以来，在经济上取得了巨大的成就，而经济的发展同时也带来了诸多的社会问题，如经济发展与环境保护之间关系的问题，经济发展过程中资源如何配置的问题，经济发展中社会利益如何平衡的问题，经济的发展对社会格局带来冲击的问题等等。这些问题说到底牵扯到利益关系的整合，社会公众在受惠于经济发展的同时也常常被其他因素所困扰，如环境污染、食品药品污染、其他社会资源无端消耗等等。这个大背景便带来了一系列必须从法律上认真对待的问题，目前我国有关公益诉讼中所选择的诸公益范畴就是这些问题的集中体现。基于此，我们可以说公益诉讼是由相关敏感社会问题而引起的，而公益诉讼的目标和价值也在于能够很好的解决这些社会问题。这就要求检察机关在每一个公益诉讼案件中都要具有行为上的针对性，那么检察建议中有关法律的援用也要强调援用的针对性。一定意义上讲，检察建议援用中的针对性与具体性是相辅相成的，但是针对性有着自己独特的内涵。检察建议要针对行政机关在某一个案件中的违法或者不当，同时还要针对行政主体在公益方面所存在的具有普遍性的问题。例如，在公益诉讼中表现比较突出的就有行政不作为，就有行政行为受制于经济因素的考量等。即是说公益诉讼中，违法行为的主要表现是行政不作为或者行政执法中的地方保护，当这些问题成为执法中的常态时，它就不仅仅是一个个案。所以，检察机关在检察建议中要针对性的解决行政机关的执法价值、执法理念，进而达到执法行为普遍规范化的目的。有些检察建议在此方面已经有所尝试，如北京市通州区人民检察院对北京市通州区城市管理综合执法监督局的检察建议就有这样的内容：“你局在日常执法工作中应加大对施工扬尘、道路遗撒、露天焚烧等各类扬尘违法行为的执法力度，做到及时发现、及时处理，通过依法履行处罚职责，切实保护大气环境，促进城市副中心建设的各项建设工程实现绿色文明施工。”瑑瑩其具有明显的针对性，就是通过该案件让行政机关树立文明执法和环境保护意识。
《行政公益诉讼中检察建议援用法律研究》来源：《法学评论》，作者：关保英
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