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　　摘要：我国的犯罪论体系立足于社会危害性、违法性以及应收处罚性的主客观相统一的结构，犯罪客观方面在故意犯罪中是故意的认识内容。但在现行刑法分则如129条等之规定，危害结果在这些犯罪中不属于故意的认识内容。客观处罚条件的概念引入有助于分则条文的合理解释，但并不能直接使用此概念，而破坏我国传统犯罪构成的架构。在刑事法领域，必须结合刑事政策和犯罪的追诉程序，有效的解释此特殊现象与消解可能带来的矛盾。

　　关键词：客观处罚条件,犯罪论体系,刑事政策

　　不可否认的是，在1997刑法的背景之下，犯罪论体系，尤其是传统的四要件论，在解决某些犯罪的成立上，如果坚持现有的犯罪论体系，在定罪量刑上，就会出现偏差。如1997刑法第129条规定的丢失枪支不报罪，在此罪的主观方面，就存在故意说、间接故意说、过失说以及故意过失混合说等种种观点，而刑法第14、15条规定故意犯罪必须是对行为和结果都处于明知的状态，而过失犯罪必须在刑法有明文规定的情况下才可以处罚，对于一种犯罪不可能是对行为的故意而对结果持过失的主观状态；而将此罪认定为对行为（丢失枪支不报告）和（造成严重后果）都持故意的主观心理（至少是间接故意，则明显会造成罪刑不均衡和无法与危害公共安全罪相区别的情形。在坚持我国的传统的犯罪论体系，也就是坚持犯罪构成是成立犯罪并给予行为人刑法上否定评价的唯一依据之下，引入德日刑法理论中的客观的处罚条件理论不仅可以解决主客观相统一的问题，也可以解释1997刑法之下所体现的刑事政策。

　　一、客观处罚条件概念在我国刑法条文中可能的确证

　　客观处罚条件，对于解决实质的法益侵害的控制、程序证明上的优势以及刑事政策方面的考量，都有着独特的作用，在我国现行刑法的维度之下，客观的处罚条件的理念，也有着发挥的空间。

　　如前所述，我国《刑法》第129条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”对于此条文所描述的主客观方面，主要有以下几个关键问题，一是主体的特殊性。此罪是真正身份犯，只有依法配备公务用枪的人员，才是本罪的适格主体，才有可能构成本罪。二是客观方面有两个层次。（1）丢失枪支不及时报告。（2）造成严重后果。三是本罪的主观方面只能是故意。如前所述，虽然在本罪的主观方面，有各种不同的学说与观点，但在笔者看来，应将此罪认定为故意犯罪。

　　首先，对于本罪中值得注意的另两处客观事实描述：主体的特殊性和严重后果的出现，并不要求行为人主观上有明确的希望或者放任的态度。在这里，这两点，又有所区别，对于行为人本身的主体特征，不需要行为人有认识，而对于客观的严重后果的发生，在此，需要行为人有一定的认识可能性，但并不是犯罪的故意。

　　其次，本文认为，为了达到刑法处罚的必要性，立法者在此认为，丢失枪支不及时报告行为本身已具有了一定的抽象危险性，在中国这样一个枪支实行严格管控的国家中，公务用枪遗矢在社会上必然会造成一定范围之内的恐慌。但从刑法处罚的必要性以及形式政策角度的考虑上而言，丢失枪支的抽象危险，在未进一步发展成为严重的后果之前，运用其他的惩处手段（如内部处罚、纪律处分、开除等）已经可以对等于行为人应当负担的责任了，不必动用刑罚进行制裁。正如陈洪兵老师所言：“丢失枪支不及时报告属于违反枪支管理法的行政违法行为，为了限制处罚范围，具有中国特色的‘行政违反加重犯’特意加上只有‘造成严重后果’才值得科处刑罚，造成严重后果’可谓间接结果。成立犯罪加上这一限制性条件，是对行为人有利的评价，因此，即便行为人对‘造成严重后果’没有显示的认识并持希望或者放任的态度，也不违背怎人注意原理，而且行为人对于‘造成严重后果’至少具有预见可能性，因而也并非结果责任。”

　　最后，诚如张明楷教授所言，“从司法实践上，这种严重后果，虽然不排除直接后果的可能性，但通常表现为枪支落入不法分子之手后，成为不法分子的作案工具，而造成严重后果（间接危害结果）。事实上，只要行为人丢失枪支不及时报告，因而造成严重后果的，不管行为人是否希望或者放任严重后果的发生（可以肯定，行为人能够预见严重后果发生的可能性），都应当追究行为人的刑事责任。”并且，将其认定为故意犯罪，其中的一个重要原因是，我国刑法只承认故意的共同犯罪，而不承认过失的教唆犯与对过失犯的教唆。但是，丢失枪支不报罪完全可能存在共同犯罪。例如，警察甲以警察乙一起出差，途中，甲丢失了枪支，打算立即报告。但乙反复劝说甲不要报告，甲没有及时报告，最终导致发生严重结果。如果将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪，同时认为故意包含了过失，也可以对甲的行为认定为丢失枪支不报罪。然而，一旦将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪，就难以认定乙成立教唆犯。可是，如果不将乙作为丢失枪支不报罪的教唆犯处罚，则明显不合适。所以，将丢失枪支不报罪确定为故意犯罪，才是合适的。

　　而将本罪理解为故意犯罪，则为了保持刑法内容上的统一性，“造成严重后果”则必然不是故意的认识内容，而“客观处罚条件”这一德国刑法理论，至少从限制处罚和达至主客观统一的背景下，是有助于正确适用此罪的。

　　再来看《刑法》第186条违法发放贷款罪，修改前的186条第一款前半段规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金。”这里的“造成较大损失”也可以理解为我国刑法中与客观的处罚条件相类似的一种处罚条件，即不要求行为人对较大损失有故意的认识。刑法修正案六将此条删去，将原先的后半段作为此罪入罪的门槛，从这里也可以看出，在刑事政策的影响下，对于金融犯罪的处罚向着轻缓化的趋势迈进，即使不存在修改的情况下，也可以在此背景下运用客观处罚条件的理论进行解释。

　　《刑法》第201条第4款的规定：“有第一款行为，经税务依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受到刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”张明楷教授认为客观的处罚条件可以分为积极地客观处罚条件与消极的客观处罚条件。前者指只有当行为具备该处罚条件时才能处罚；后者意味着当行为具备该条件时，就不得处罚该行为，而201条第4款可以理解为消极的客观处罚条件，也就是处罚阻却事由。从条文的外在特征上来说，其也符合本文前述的客观处罚条件的形态，正如劳东燕教授描述的：“依照刑法理论的通说，只要行为符合特定的罪刑规范与相应的犯罪构成，行为人便构成犯罪。然而，无论是在立法规定还是司法解释中，都存在不少已然符合犯罪构成但却可以不按犯罪处理的规定……修订后的《刑法》201条规定的逃税罪也是如此。”《关于＜中华人民共和国刑法修正案（七）＞（草案）的说明》中也指出：“对于初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任，这样处理可以较好地体现宽严相济的刑事政策。”虽然说，从逻辑上上说，可以将此类的免除处罚的条文理解为一种类型的客观处罚条件，但是这些条文的构造更大的意义在于犯罪追诉的程序上的意义，是刑事权发动的标准。不过从其性质的本身上来说，其的确也属于一种客观的（不）处罚条件。

　　二、客观处罚条件在我国刑法犯罪论体系中的地位

　　本文所探讨的有关于客观的处罚条件在犯罪论体系中，在坚守主客观相统一的犯罪论体系中应该如何占有一席之地呢？

　　首先，应当明确的是，在坚持我国传统的犯罪论体系的背景下，汲取客观处罚条件的精髓，但应当谨防概念的混淆。客观的处罚条件属于舶来品，是在德日的三阶层框架之下，学者的创新，“这种犯罪条件不同于构成要件、违法性要素和罪责条件，被称为和不法、和罪责无关，只是会影响犯罪成立与否的条件，因为这种条件是否存在，行为人不必在行为时已有认识，只要客观上发生了，犯罪即告成立。”所以，肯定的是，德日刑法人在运用客观的处罚条件解决分则个别罪名的认定时，是在三阶层之外将客观的处罚条件作为一个独立的成罪因素进行考量，这与其刑法体系并不完全注重犯罪论体系的唯一性也有密切关系。这样一种超越犯罪三阶层犯罪体系的成罪考量因素虽也遭到了学者一直以来的诟病，但在罗克辛教授客观目的刑法理论的颠覆性的思维模式的指引下，渐渐地由于刑事政策在刑法体系中的引入，而得到消解。打开罗克辛教授的刑法著作，也可以清晰地读出其观点鲜明的犯罪构成理论，也可以清晰地看出，罗克辛教授将客观的处罚条件放置于与行为、违法性和罪责相同等级别的一章来对待（其他刑事可罚性的条件）。可以确定的是，在德日刑法学体系中，客观处罚条件是根据某种政策性的理由所认可的，存在于犯罪构成之外，不是构成要件要素，也不可能是故意的认识内容。而我国传统的犯罪论体系坚持社会危害性、违法性和应受处罚性三者的统一，又根据刑法第14、15条的规定，犯罪成立，行为人必须对所有的客观事实有认识，或者至少是认识的可能性（过失犯罪中）。在这样的背景下，直接使用客观处罚条件这一概念是不合适的。

　　其次，客观处罚条件不同于我国学者所提出的客观的超过要素。德日的客观处罚条件被我国学者认识和研究已经有一段时间，学者在我国的刑法体制之下，也提出了各种见解。其中，以张明楷教授提出的“客观超过要素”为代表。张明楷教授认为，由于客观处罚条件属于德日刑法体系中的特殊概念，且在其三阶层体系中仍存在争议，更重要的是，由于如同本文前述与我国犯罪论体系存在较大冲突，不能照搬其理论，即不能在犯罪构成之外承认客观处罚条件。在此大前提之下，张明楷教授提出，在我国刑法理论之下，“即使是构成要件要素，也不意味着必须在主观上或客观上存在着完全与之相对应的客观事实；同样，有些客观构成要件要素也可能不需要存在与之相应的主观事实。”由此可以说明，张明楷教授对其提出的客观的超过要素的解释，是反对将其与德日体系中的客观处罚条件相等同的。在适用的范围上，客观的超过要素这一概念在某种程度上说，是被限缩的，只能就法定刑较轻的故意犯罪中，针对“危害结果”，承认客观的超过要素的存在，且对于危害结果虽然不属于故意的认识内容，但行为人对于结果的发生，则应至少具有认识的可能性。

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