犯罪学论文司法实践中自首的认定问题

　　自首是我国刑法中的一项重要刑罚制度，是我国惩办与宽大刑事政策在量刑方面的具体体现。正确贯彻执行这一制度对于分化瓦解犯罪势力、及时侦破案件、促使罪犯认罪服法等均具有十分重要的意义。然而，在司法实践中，就自首的认定存在较多分歧，导致司法实践中对自首的认定不统一，既影响了法律的严肃性，也影响了自首制度的落实。

　　摘要：自首是我国刑法中的一项重要刑罚制度。然而，在司法实践中，就自首的认定存在较多分歧。本文以渎职犯罪案件中自首的认定为视角，结合一些具体案例，对当前自首制度在司法实践中反映出的突出问题进行分析，最后提出正确适用自首制度的意见建议，包括完善相关立法和司法解释，实行量刑建议与量刑辩论机制。

　　关键词：自首认定,渎职犯罪案件,异化,审判监督,量刑建议

　　针对这个问题，1998年最高人民法院出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），2009年最高人民法院、最高人民检察院又联合发布了《关于**职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》），虽然解决了实践中一些突出的问题，但就自首的认定争议仍然很大。为此，我们以渎职犯罪案件中自首的认定为视角，以某年A市判决的渎职犯罪案件为切入点，结合一些典型案例，就自首的认定作一些探讨。

　　一、某年A市渎职犯罪案件中自首认定的基本情况

　　A市是贵州省近年来查办渎职犯罪案件比较多的地方，**的渎职犯罪案件具有一定的代表性。我们对某年A市判决的31件渎职犯罪案件进行分析，得出一些特点：

　　（一）在量刑情节方面有自首情节的案件数排在首位

　　31件渎职犯罪案件，有自首、坦白、立功情节的案件总计12件，占案件总数的38.71%。其中，有坦白情节的案件有3件，占案件总数的9.68%；有立功情节的案件有5件，占案件总数的16.13%；有自首情节的案件有7件，占案件总数的22.58%，排在首位。

　　（二）同时具有自首和立功情节的案件一般涉及受贿罪

　　既有自首情节又有立功情节的案件有3件，占案件总数的9.68%，而且这3件都涉及受贿罪，最后法院也都只判了受贿罪，相反并没有认定检察机关同时指控的相关渎职罪。

　　（三）自首情节被认定的比例大

　　庭审中提到自首情节的案件有9件，法院最后认定了7件，占77.78%，没认定的仅2件，占22.22%。

　　（四）免予刑事处罚和缓刑的案件比例大

　　有自首情节的7件案件中，4件判免予刑事处罚，占57.14%，1件判缓刑，占14.29%，免予刑事处罚和缓刑占71.43%。

　　二、当前自首制度在司法实践中反映出的突出问题

　　（一）自首制度的刑事政策性用意被扭曲

　　自首是我国刑法中的一项重要量刑制度，刑事政策性强，是国家打击和预防刑事犯罪的一种功利性选择，是国家与犯罪嫌疑人之间的一种诉讼交易。犯罪嫌疑人的自首，节约了司法成本，提高了诉讼效率，有利于国家和社会，作为奖励和回报，国家对其予以从宽处罚，并期望在一定程度上促使其悔过自新。但在调研中我们发现，自首制度的这种政策性用意被扭曲，“承诺自首”的现象时有发生。所谓的“承诺自首”是指，侦查机关为了尽快破案，与犯罪嫌疑人达成协议，只要其如实交代犯罪事实，就对其行为认定为自首，这样在移送起诉时坦白就变成了自首。为了达到认定自首的目的，实践中还出现了法官甚至本院公诉部门办案人员请求侦查人员写“破案经过说明”的不正常情况。而且，涉及受贿罪的渎职犯罪案件，一般同时具有自首和立功情节。有根据案情人为制造自首等量刑情节的嫌疑。

　　（二）自首认定实体分歧多争议大

　　我国97刑法第67条对自首有明确规定，随后，1998年出台了《解释》，2009年又发布了《意见》，自首制度得到逐步完善。但在司法实践中对自首认定的许多实体问题的争议依然存在。从调研中得到的情况看，主要是：自首的时间界限？“双规”期间的交代能否认定为自首？自动投案的法律含义？亲友带领司法人员抓获犯罪嫌疑人能否认定为自首？如何理解如实供述自己的罪行？对犯罪事实供认不讳，但坚持认为自己没有犯罪，能否成立自首？其他罪行指什么？交代司法机关还未掌握的同种余罪到底可不可以认定为自首？

　　（三）自首认定程序不规范较混乱

　　对于自首的认定，判决书中大都是几句话简单带过，千篇一律，如“犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节”，“主动交代司法机关还未掌握的受贿事实，属自首”，“加之有自首情节”等等，没有更具体的表述，没有相关证据材料。所以实践中出现了这样的案例：检察机关调查犯罪嫌疑人，通过政策攻心，犯罪嫌疑人交代了全部犯罪事实，在移送起诉时是“在检察机关调查过程中主动交代犯罪事实”的坦白，而在其后的诉讼程序中却被认定为自首。自首认定程序的不规范导致前后自首认定的不协调。

　　（四）自首情节在量刑上起的作用过大

　　我国刑法第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”可见我国对自首情节实行的是可以从宽原则。但在司法实践中，被赋予了自由裁量权的法官，由于职业素质、执法理念、执法环境等种种因素的影响，在实际操作中，并未根据个案中自首情节的具体情况，仔细考虑被告人认罪和悔罪的有无和程度，相反在适用时习惯性地把可以从宽原则当成应当从宽原则，不但从宽的幅度大，而且从轻适用少，减轻或免除处罚适用多，自首在某种意义上甚至成了渎职犯罪嫌疑人逃避刑事处罚的“金桥”。自首情节在量刑方面得到的评价过高，起的作用明显过大。如：B县阚某某案，检察机关指控阚某某犯滥用职权罪和受贿罪，受贿金额达13.5万元，在行贿人接受纪委询问后，其主动到纪委交代非法收受他人贿赂的犯罪事实，庭审中法院对受贿罪和自首情节均予以认定，最后只判处阚某某有期徒刑五年。同样，C县卢某某案，卢某某因涉嫌滥用职权罪和受贿罪被检察机关起诉，受贿金额达24万元，但是其具有自首和立功情节，法院最后以受贿罪判处卢某某有期徒刑四年。而那些不涉及受贿罪的渎职犯罪案件，大多被判处免予刑事处罚或缓刑。如：D市饶某某案，饶某某在具体负责对长期亏损的市医药公司进行改制的过程中违规操作，造成国有资产直接经济损失达200万元，同时企业职工的利益也受到了严重损害，饶某某归案后对所有的事实供认不讳，法院判处饶某某玩忽职守罪，免予刑事处罚。这种罪责刑的不均衡，违反了刑法罪责刑相适应原则。

　　三、自首制度存在上述问题的原因分析

　　（一）对自首的本质认识不清

　　刑法制度的设置都有一定的目的，该目的从一个侧面反映出制度的本质。所谓本质是指一事物区别于其他事物的基本特质。我们只有准确理解这种基本特质，才能清楚刑法制度设置的真正目的，才能很好地遵循刑法制度的规定贯彻实施好刑法，最终达到打击和预防犯罪的目的。自首制度的设置同样如此，但理论界和实务界对自首的本质是众说纷纭，主要有“主动承担责任说”、“悔罪说”等学说，有些司法人员根本就是认识不清。这种局面，导致对自首的构成要件的要求会不一样，对自首情节在量刑上所起的作用的评价也不一样，自然就造成在实践中运用起来差别很大。特别是持“悔罪说”的司法人员，对有自首情节的渎职犯罪案件一般倾向于大幅度从宽，使宣告刑可以到拘役、三年以下有期徒刑，并据此认为“有悔罪表现，适用缓刑确实不致危害社会”甚至“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，这是渎职犯罪案件缓刑和免予刑事处罚适用率高的一个重要原因。严重损害了刑法在人们心目中公平、正义的形象，与刑法面前人人平等的原则背道而驰。

　　（二）法律规定本身不完善

　　因为刑法语言本身的特点，自首制度的规定过于概括，不利于对其准确把握，而且对有些问题法律根本就未作规定，因此在实践中操作起来存在困难。

　　1.法律用语不统一。刑法及《解释》与《意见》中的法律用语前后不一致。例如：刑法及《解释》中用的是“司法机关”，《意见》中用的是“办案机关”。同时，刑法及《解释》中用的是“犯罪嫌疑人”，《意见》中用的是“犯罪分子”。这种用语的不一致，在一定程度上会导致逻辑上的混乱和认识上的错误。

　　2.准自首中对“其他罪行”的规定繁杂而不合理。《解释》和《意见》对刑法第67条规定的“其他罪行”都区分为不同种罪行和同种罪行进行规定，有意尽量把后者排除在自首认定的范围之外。而且在量刑时，对其又区分具体情形，分别作“可以酌情从轻处罚”或者“一般应当从轻处罚”。我们知道，司法解释属有权解释，因而实际上这些规定都可以算作法定从宽情节，法院在审理时应当适用，所以并无实质上区别。这样规定不但会混淆自首与坦白的界限，还在形式上给人以不公平的印象。

　　3.没有对认定自首的证据标准和自首的从宽幅度作具体解释。《意见》中首次规定“移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料”，但并没有对“相关证据材料”作进一步规定。我们认为，刑诉法有关证据的相关规定同样应当适用认定自首的证据。实践中在认定自首时容易偏离现行法律的规定，这里作注意规定，那么就应该作出更具体的规定，否则就没有起到司法解释应有的作用。《意见》中也首次提到“依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度”，但该司法解释并没有对“从轻、减轻处罚的幅度”作具体规定。

　　（三）司法人员对自首制度的“异化”

　　《解释》和《意见》对自动投案等采用的是扩大解释，使法律用语的含义距离核心含义越来越远，越来越模糊。受这种影响或者因其他缘由，司法实践中出现了司法人员放宽自首条件，扩大其适用范围的做法，而且具有相当的普遍性，有人恰当地称之为对自首制度的“异化”。所谓的“异化”，是指主体发展到一定阶段，分裂出自己的对立面，变为了外在的异己的力量。[1]具体到这里，是指司法人员偏离自首的法律规定认定自首。如：我国有些地区，亲友带领办案人员直接抓捕犯罪嫌疑人，只要其不抗拒抓捕的，都作自首论。有些地方对此还出台文件予以明确规定，如泸中法发[2005]1号文件《关于处理自首和立功有关问题的意见》，亲友了解犯罪嫌疑人的藏匿地点，带领司法人员抓捕，犯罪嫌疑人不抗拒抓捕的，应当视为自首。再如上海《刑法适用问题解答（试行）汇编（总则部分）》的规定，近亲属了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点后，积极协助公安人员前往抓获，犯罪嫌疑人并不拒捕而予以配合的，如果犯罪嫌疑人到案后能够如实供述罪行的，应当认定自首。前文提到的“承诺自首”和要求侦查人员写“破案经过说明”等多半也属于这种情况。此外，渎职犯罪嫌疑人多具有特殊身份，有些司法人员对此有错误认识，觉得渎职犯罪嫌疑人人身危险性小，能宽则宽，还不得罪人，可谓两全其美。

　　（四）检察机关审判监督的力度不够

　　审判监督是检察机关的一项重要职能，在维护司法公正上起着不可替代的作用。在大案要案上，这种监督是到位的，在全社会的舆论压力下，法院判决也相当慎重。但一般的案件，包括渎职犯罪案件，这时法院可以充分行使自由裁量权，而且刑法规定对于自首“可以从轻或者减轻处罚”或者“可以免除处罚”，对应的最低档法定刑又多是“三年以下有期徒刑或者拘役”，只有少数是“五年以下有期徒刑或者拘役”，在这种起点刑比较低的情况下，检察机关关注更多的是有罪判决率，只要法院作了有罪判决，检察机关一般不会过多过问。究其原因，客观上，检察机关案件多，办案压力大，时间和精力也有限。当然，主观上，个别办案人员本身在执法理念上就存在问题或者是因为碍于情面而缺乏公正、严格执法的勇气和魄力。

　　四、正确适用自首制度的意见建议

　　（一）明确自首制度的本质

　　自首是指“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”的行为，其本质应该是主动交付司法机关追诉其所犯罪行。而悔罪性、社会有益性以及谦抑与宽容等均不是自首所特有的属性，必须厘清这些。

　　1.把自首的本质同悔罪性区分开来。犯罪嫌疑人自首并不表示其有悔罪的心理，实践中，犯罪嫌疑人自首往往是出于畏罪、争取从宽处理或者是亲人的压力等缘由。渎职犯罪案件中，有时犯罪嫌疑人自动投案对所有的事实供认不讳，但却坚持认为他没有犯罪，只是工作失误而已。这种情况2004年最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》中明确规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”应该说，批复是正确的。因此，认定为自首是没有问题的，但犯罪嫌疑人不认罪，自然谈不上悔罪。可见，悔罪性只是某些犯罪嫌疑人自首的属性。

　　2.把自首的本质同社会有益性区分开来。犯罪嫌疑人自首能起到分化瓦解犯罪势力、及时侦破案件、促使罪犯认罪服法等作用，一定程度上节约了司法成本，有益于社会。但社会有益性并不是自首所独有，刑法其他制度同样如此。

　　3.把自首的本质同谦抑与宽容区分开来。谦抑与宽容是现代刑法的精神，是刑法制度所共通的，并不能据此把自首同其他概念区别开来。

　　（二）纠正对自首制度“异化”的错误认识

　　自首制度的“异化”原因有多种。令人担忧的是，有人还为自首制度“异化”叫好，认为奖励机制的匮乏是自首制度“异化”的原因。因为与刑法中体现严厉惩罚意图的立法相比，表现宽容的内容相对要少得多，如；立法中从严性处罚情节多为明确的“应当型”情节，而从宽性情节则多为“可以型”情节。此外，许多从宽性情节未被纳入立法而只能作为酌定情节使用，如此导致了我国刑法中奖励机制的匮乏，使刑法中赏罚机制达不到适当的均衡。所以自首制度的“异化”也是对这种不均衡的调试，符合现代刑法发展的趋势。似乎有一定的道理，在以后看来也许是正确的，但刑法倡导罪刑法定原则，在当前刑法未作规定的情况下，这样做缺乏法的安定性，使有法不依的现象加剧，并形成一种惯性恶性循环，影响刑法本身的权威，最后会得不偿失。因此，作为司法人员必须清醒地认识到这种危害，并纠正对自首制度“异化”的错误认识，唯有如此才能正确适用自首制度。

　　（三）完善相关立法和司法解释

　　1.在纪委交代问题的性质界定。《意见》中首次使用“办案机关”，替代了刑法第67条规定的“司法机关”，有意把党的纪律检查机关纪检部门囊括在内，意在把犯罪嫌疑人被“双规”后向纪委交代问题的全部排除在认定自首的范围之外。《意见》作为一个司法解释性的文件，如此作改变刑法条文中术语的外延的规定是有问题的。而且纪检部门作为党的一个部门，毕竟不是司法机关，一律不认定为自首对这些犯罪嫌疑人同样是不公平的。因此，应该严格根据刑法第67条，对于司法机关未掌握犯罪事实，不管纪检部门有未掌握，犯罪嫌疑人被“双规”后能如实交代的，都应该认定为自首。

　　2.准自首的认定问题。对准自首，《解释》和《意见》一方面不认定为自首，另一方面又规定“应当从轻处罚”，但即使认定为自首，根据刑法的规定，也只是“可以”从轻或者减轻处罚，有自相矛盾之嫌。因此，对于准自首，不管其他罪行是不同种罪行还是同种罪行，统一以自首论即可。若一定要进行区分，一个比较好的方案是：①正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者不同种罪行的，以自首论。②被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的不同种罪行的，对该不同种罪行，以自首论。③被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行中的主要罪行的，应对全案以自首论。④被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行，而所供述的同种罪行需要并罚的，对所供述的犯罪应认定为自首。

　　3.自首认定的证据标准。认定自首的证据，首先，应该是刑事诉讼法第42条规定的七种证据之一。前文提到的实践中请求侦查人员写的“破案经过说明”就不属于法定证据，既不是公文书证，也不是书证，更不是勘验、检查笔录，应尽可能使之转化为法定证据形式。其次，客观性、相关性和合法性是刑事诉讼证据的三大特征，认定自首的证据也必须符合这三个要求。请求侦查人员写的“破案经过说明”，在合法性上也存在瑕疵。再次，认定自首的证据，应该形成锁链或体系，达到确实、充分的要求。以“破案经过说明”一孤证就认定自首是有问题的。侦查人员应该及时制作《自首笔录》，反映犯罪嫌疑人到案的时间和供述的事实，并在《受理案件登记表》、《侦查终结报告》和《起诉意见书》等文书中详细记录，因大多数检察机关文书不出现在庭审阶段，因此具体经办的侦查人员应该出具证人证言。

　　4.规范自首认定的程序。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。但对于认定自首的证据，首先，应该建立诉前内部审查机制。所谓诉前内部审查机制，是指在案件移送起诉之前，在侦查阶段，公安机关或人民检察院内部先自行对认定犯罪嫌疑人自首的证据进行严格审查。具体的做法可以是：具体经办的侦查人员提出认定犯罪嫌疑人自首的意见，一并提交《自首笔录》等相关材料，经部门领导人审查，报分管领导审批，重特大案件则提高审批级别，由公安局长或检察长审批。其次，在庭审中应该实行严格的质证制度。未经质证的证据，不能作为认定自首的依据。必要的时候，可以要求出具证人证言的侦查人员出庭作证。

　　5.自首处罚的原则及从宽幅度。刑法对自首规定的是可以从宽处罚。因此，在司法实践中，对自首应该坚持从宽处罚和例外处罚相结合的原则，而不是对所有有自首情节的一律予以从宽处罚，若有特殊情况或者正当理由，可以不予从宽处罚，从而避免有些犯罪嫌疑人利用自首的幌子逃避刑事处罚伺机再犯。至于具体从宽幅度，可以参照刑法以及最高人民法院《关于**减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中有关减刑的相关规定。

　　（四）逐步试行和尽快推进量刑建议与量刑辩论机制

　　所谓的量刑建议与量刑辩论机制，是指在庭审过程中，公诉人针对被告人的犯罪事实、情节及认罪态度依据刑法向法庭提出的具体科处刑罚的建议，法庭引导控辩双方对被告人应当判处的刑罚进行辩论，判决时阐述具体量刑理由。深圳市罗湖区检法两院经过5年的量刑建议的试点工作，积累了经验。2010年5月17日，深圳市人民检察院发布消息，宣布市检察院和市中级人民法院全面启动量刑建议及量刑辩论机制，并制定了《深圳市中级人民法院、深圳市人民检察院量刑程序规范化实施办法（试行）》（简称《办法》）。根据该《办法》，人民检察院向人民法院提起公诉的案件，认为需要提出量刑建议的，可以向人民法院提出量刑建议。被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人都可以向人民检察院、人民法院提出量刑意见。案件开庭审理后，控辩双方可就量刑情节进行举证、质证，并就量刑情节是否成立、适用刑种、量刑幅度、是否适用缓刑等内容进行辩论。《办法》还指出，人民法院应当在刑事判决书中说明量刑的事实、情节，该事实、情节对量刑的影响以及对人民检察院提出的量刑建议、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人提出的量刑意见的采纳情况，并在此基础上说明量刑的理由和法律依据。目前，全国检察系统都在进行这种实践。毫无疑问，人民检察院通过行使量刑建议权和对法院的量刑监督权，可以适当地限制法院的裁判权，加强对审判监督的力度，对确保量刑的公平、公正、公开有着重要意义。

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