婚姻家庭法论文我国婚姻法上探望权制度的不足

　　古往今来，家庭纠纷在每个年代都会有的，夫妻财产问题，子女赡养问题等都是家庭纠纷。这其中总有一方是弱势群体，比如老人。这就需要用法律来保护一个人的合法权益。婚姻家庭法论文发表期刊推荐《法学杂志》创刊于1980年，是我国改革开放之后最早的法学期刊之一，1980年由司法部确定为国家一级法学期刊。28年来,《法学杂志》以内容丰富、观点鲜明、文字精炼的办刊特色，赢得了法学期刊阵营中的较高地位，受到了中外读者的欢迎。
　　论文摘要:探望权制度的设立有利于未成年子女身心的健康发展，对于我国离婚制度的完善也具有重要的现实意义，但目前有关探望权的法律规定和司法实践存在不少问题，饱受学者诟病。因此，探望权制度应在坚持以子女利益为重兼顾父母利益的原则下进一步完善。

　　论文关键词:探望权,强制执行,疏导教育

　　一、探望权的内涵

　　随着社会发展和婚恋观的更新，我国的离婚率逐年上升，双方离婚时有关对子女的抚养纠纷案件大量增加，而离异后发生的最大争执之一就是孩子的探视问题。我国《婚姻法》在2001年新增加了探望权制度，使当事人探望子女的权利从此有法可依，这对保护未成年子女的合法权益，疏通父母子女关系以及完善我国离婚制度都具有重要的意义。

　　探望权是法律规定的，是指在离婚家庭中不直接抚养子女的父或母，在有利于子女身心健康的情况下，按照规定的方式、时间，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。按照我国法律规定，不直接抚养子女的一方，可以按照双方协商或法院判决确定的方式，看望子女或将子女接回短暂共同生活，以抚慰亲情同时了解子女的学习和生活情况，以对其进行适当的教育。而直接抚养子女的一方有协助另一方看望子女，积极提供便利条件的义务。

　　二、探望权制度的立法依据及现实意义

　　（一）立法依据

　　探望权又称探视权，源于英美法系，我国现行婚姻法顺应世界婚姻家庭立法的潮流，在2001年婚姻法修改时规定了探望权制度，婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后应当恢复探望的权利。”

　　同时，我国《婚姻法》第三十六条第一款、第二款的规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养教育的权利和义务。”父母离婚后不因离婚而解除与子女的关系，父母对子女仍有抚养教育的权利和义务，这对探望权人行使探望权奠定了法律基础。探望权制度的设立是从我国宪法中关于子女从出生一刻起就有自己的权利，其中包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利的规定，及民法理论有关身份权中关于夫妻或父母子女间所享有的监护权的规定引伸出来的，是把以上规定具体化的体现。

　　（二）现实意义

　　探望权是一项法定权，是法律赋予不直接抚养子女一方的权利，其目的是为了保障子女身心的健康发展，但现实生活中不直接抚养子女的一方在行使探望权时，其权利往往容易受到侵害，原因大多为直接抚养子女的一方视子女为私有财产，有一种报复对方的心理，并未考虑到子女需要完整的爱。这样会对子女的身心健康造成很大的伤害，子女长期得不到父母双方的关心，只会促进孩子心理偏激，造成不良的后果。离婚后，无论从情感角度还是权利义务角度出发，都应当保护子女的身心健康，避免父母离异、家庭破碎给其带来更大的心灵创伤。探望权制度的设立有利于弥补父母离异对子女身心造成的伤害，使子女能够健康成长，同时也促进了社会和谐稳定。

　　三、我国探望权制度存在的问题及完善对策

　　（一）探望权制度存在的问题

　　探望权虽然为我国婚姻法明确规定，但是不管在立法层面或是司法实践层面都存在一定的不足之处，严重影响权利人权利的行使和对未成年子女合法权益的保护。

　　1．探望权主体规定不合理

　　根据现行法律的规定，探望权的权利主体是婚姻关系解除后，不直接抚养子女的父亲或母亲，我国法律并没有规定其他亲属的享有探望权，就连未成年子女的祖父母、外祖也被排斥在外，笔者认为这种限制是不合情理的，应对祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的感情需要给予必要的重视。

　　2．探望权人放弃探望权得不到有效的约束

　　探望权是不直接抚养子女的父或母的一项法定权利，而不是法定义务，是否行使探望权完全取决于探望权人自已的意愿，探望权人既可以行使探望权的权利，也能放弃行使探望权的权利，任何人都无权进行干涉或限制。探望权制度是为了保障子女身心的健康成长，如果探望权人放弃自己的权利，那么探望权制度设立也就没有很大的意义。因此，探望权不能仅仅只是探望权人的权利，更应该是探望权人的义务，立法应该对此进行完善。

　　3．探望权在行使过程中可能会遭遇各种阻力

　　探望权是婚姻家庭法律中一项非常重要的权利，它保证夫妻离婚后不直接抚养的一方能够定期与子女团聚，减轻子女的家庭破碎感，让子女尽可能享受父母的关爱，促进子女身心健康成长。但是在实际生活中，当一方行使探望权时，对方往往把上辈的恩怨转移到子女的身上，想方设法阻止一方当事人探望权的行使，甚至对子女灌输一些歪曲的思想观念，从而达到阻止双方相见的目的，把禁止探视子女作为对对方的惩罚，这样不仅侵犯了对方的合法权益，更伤害对方和子女的感情。

　　（二）完善我国探望权制度的建议

　　1．扩大探望权主体范围

　　探望权的主体应扩大到未与子女共同生活的祖父母，外祖父母等近亲属。由于我国一直实行计划生育政策，现在我国很多家庭都是独生子女，探望权的主体实际上是父母双方家庭，并不只是不直接抚养子女的父亲或母亲，所以如不赋予祖父母、外祖父母一定的探望权，不仅不符合基本人情，也违背了风情民俗，我们应当重视祖父母或外祖父的感情需要，婚姻法中应当规定未与子女共同生活的祖父母，外祖父母等近亲属的探望权。

　　我国《婚姻法》第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”该条明确规定了祖孙之间在一定条件下负有抚养、赡养的义务。我国继承法第十条规定，遗产按下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。这里也明确规定了祖父母、外祖父母是法定继承人。

　　祖孙之间是直系血亲关系，而且他们往往有着深厚的感情基础，从上述的法律规定我们也可以看出祖父母、外祖父母对父母离婚后的孙子女、外孙子女是需要有探望权的，他们的探望需求甚至比未成年子女的父母更强烈，如果法律不对他们的这一权利加以保护，将会对未成年子女的健康成长、亲情的维护、家庭的和睦以及社会的安定产生不利的影响。因此，一些专家学者也考虑到这个问题，并提出了解决的途径：（1）按照最高人民法院的有关司法解释，把同祖父母、外祖父母长期共同生活作为确定孩子由父或母直接抚养的重要因素；（2）在确定探望方式、时间、地点时，考虑祖父母或外祖父母的感情需要；（3）特殊情况下，有条件地赋予祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的权利，如祖父母或外祖父母是监护人的，或曾与孙子女或外孙子女长期共同生活等。

　　2．加强探望权的义务性规定

　　从现行立法来看，探望权只是未与子女共同生活一方的权利而不是法定义务，若探望权人放弃行使探望权，对未成年子女的健康成长和双方感情的培养都是莫大的伤害。实践中，夫妻双方离婚时，就有很多矛盾，双方无法心平气和地协商子女的探望问题，也就造成了探望权案件执行的难度比较大。如果不直接抚养子女的一方不能定期看望子女、关心子女，那么就难以实现其亲权，不利于子女身心健康成长。因此将探望权不仅应是一项权利，更应该规定为一项法定义务，如果探望权人没有法定事由而放弃行使探望权，法律应该赋予探望义务的强制执行力。

　　虽然我国《婚姻法》第四十八条的规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”但笔者认为该条对探视子女的强制规定，只是针对与子女共同生活的一方而言，与子女共同生活的一方有协助对方行使探望权的义务，因此该条不能约束探望权人。因此，加强探望权的义务性规定，不仅有利于立法的完善，更有利于未成年子女合法权益的保护。

　　3．加强对与子女共同生活一方的疏导教育

　　一般而言，夫妻双方离婚后，直接抚养的父或母视子女为私有财产、报复心理、怕影响新的家庭、子女等原因拒绝对方探望，导致案件无法执行，法官应通过法制观念和说服教育，从思想教育等方面沟通入手，这是最好也是常用的方法，让对方当事人提高意识，自觉履行，尽量减少对子女的伤害，使当事人认识到父母子女关系是自然的血缘关系，不因父母离婚而解除，阻碍、拒绝对方行使探望权是违法的，对方探望子女是受法律保护的，子女需要完整的爱，缺少父爱或母爱的子女均是不全面的，这样不利于孩子的成长，从而促使当事人能主动履行义务，保证案件得以圆满解决。

　　4．建立协助执行工作机制，完善强制执行措施

　　在执行探望权案件时，双方当事人若冲突严重、不能相互配合，可以由妇联、居委会等相关部门或人员协助执行，让他们经常地做好被探望子女的父或母的疏导教育工作，有利于案件执行，也不会给孩子幼小的心灵造成伤害。法官在执行案件过程中，应与以上协助单位和个人经常联系，帮助当事人化解矛盾，才能更好地解决探望权案件。如果对方当事人仍然执迷不悟，甚至隐匿子女、暴力抗拒执行的，可以采取强制措施。当然，强制措施不能过重适用，否则既可能无法维护申请人的权益，也可能会对子女身心又一次造成伤害。

　　5．建立探望权精神损害赔偿制度

　　探望权作为我国婚姻法中一项新的权利，受到越来越多人的关注，侵害探望权的行为也日益严重。在实际生活中，当事人离婚时往往存在敌对情绪，直接抚养子女一方拒绝对方探望子女，并故意刁难、阻碍，使探望权人探望不到子女，使其遭受精神痛苦。因此，立法应该规定探望权精神损害赔偿制度，使探望权人的探望权受到侵害时可以请求精神损害赔偿。同时可考虑把不履行探望协助义务作为变更抚养关系的法定理由，一方探望不到子女，使女子得不到完整的爱，不利于子女身心的全面健康成长，理应成为变更子女抚养关系的理由。

　　总之，在我国由于离婚人群越来越多，造成很多子女得不到父母双方的关爱，对孩子的精神抚养和心理教育缺乏关注。我国《婚姻法》规定了探望权制度，保障了夫妻离异后不直接抚养孩子的一方，享有探望子女慰籍亲情的权利，也是保障未成年子女健康成长的一条途径。而探望权制度对于保护离婚后双方当事人的合法权益，减少纷争、维护社会安定团结，对于保护未成年人的身心健康，促进其愉快成长均有十分重要的意义。因此，相关机关应从我国的实际情况出发，不断丰富和完善我国的探望权制度，以保障各方的合法权益，促进社会主义法治建设顺利进行。

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