刑法论文发表论文范文参考

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　　摘要：刑法之中职务侵占行为和挪用资金行为存在本质上的不同，但是由于法律的模糊性以及社会现实的多样性，这导致了在具体认定案件的过程之中通常会出现认定之困难。与从抽象理论角度进行区分所不同，以具体案件的分析更能突出其中的差异之处。刘某案件的认定就存在三种不同的意见，而认为刘某某的行为构成挪用资金罪和职务侵占罪才是符合罪刑法定之原理。

　　关键词：职务侵占,挪用资金,罪刑法定

　　职务侵占行为和挪用资金行为既有广泛的联系又有本质的区别，在日常执法工作中往往较难区分，为正确贯彻罪刑法定原则，明确区分两种行为，必须结合实际，从主客观方面及该行为所侵犯客体的具体内容上综合分析，才能达到为犯罪行为准确定性的目的。下面，笔者以一个实际案例进行具体的分析。

　　一、具体案例

　　犯罪嫌疑人刘某某，某市某实业股份有限公司（以下简称实业公司）总经理。刘某某在该公司不拥有任何股份，只担任总经理职务。该市某区一房产本是刘某某与其朋友共同投资经营的股份有限公司（以下简称有限公司）的资产。2006年11月23日，某市第一中级人民法院因有限公司没有履行对某典当公司的还款义务，裁定将该房产因拍卖流标以600余万元的价格抵偿给典当公司，典当公司取得该房产的所有权。随后，刘某某与典当公司达成协议，即典当公司以300万元的价格将该房产出售给刘某某。2006年12月22日，刘某某向其朋友黄某某借款300万元支付给典当公司，同时以实业公司的名义与典当公司签订房地产买卖合同，合同上明确载明典当公司以420万元的价格将该房产出售给实业公司。2007年1月10日，刘某某为实业公司**了该房产的产权登记。随后，在刘某某的建议下，实业公司总裁潘某某、执行董事陈某某遂决定以460万元的价格购买该房产。2007年1月25日，刘某某以为实业公司购买该房产的名义，打借条从实业公司借出460万元。刘某某将460万元从公司借走后，将其中的86万元用于支付了购买该房产的契税。除此以外，其余大部分款项被刘某某用于个人挥霍。由于房产已经过户，并且该处房产因地处黄金位置，其地价正飞速上涨。因此，潘、陈在偶然得知实际的房产交易价格仅为300万元时，也没有表示任何异议。2007年1月，刘某某一纸诉状向房产所在地法院提起了诉讼，要求实业公司返还该房产。其理由是实业公司为其出具了“证明”。该“证明”内容为：该房产的实际出资人，产权所有人是刘某（刘某某的儿子）。正是刘某某的这一纸诉状引发了潘、陈二人的不满，遂向公安机关报案。后经公安机关鉴定，该份“证明”系刘某某利用其身为实业公司总经理的职务便利，采用先盖章后打印的方式出具的，未经过公司其他负责人同意的虚假证明。2007年1月至9月，即该房产产权过户到实业公司之后，刘某某利用其身为实业公司总经理的职务便利，将该处房产所收取的租金9万元全部据为己有，并用于自己经营的有限公司的日常开支。经查，刘某某收取租金时为承租方出具了发票，并有如实的记账。直至案发，刘某某所记载的账目都未被其更改过。

　　二、对案例的分析

　　本案的争议焦点一：刘某某支付给典当公司的购房款是300万元，再加上80万元的契税，故最终的完税价格是380万元。刘某某从实业公司支取的是460万元购房款，而实际只花费了380万元就为实业公司购买了该房产。460万元与380万元之间存在着80万元的差价。刘某某并没有将这80万元的购房款差价返还给实业公司，而是将其用于个人挥霍。但是，实业公司总裁潘某某、执行董事陈某某在得知实际的房产交易价格仅为380万元时也没有对刘某某的行为表示异议。问题在于，刘某某对80万元的购房款差价进行处理的行为是否构成犯罪？如若构成犯罪的话，是挪用资金，还是职务侵占？

　　本案的争议焦点二：2007年1月至9月，即该房产过户到实业公司之后，刘某某利用其身为实业公司总经理的职务便利，将该房产所收取的租金9万元全部据为己有，并用于自己经营的有限公司的日常开支。刘某某的这一行为是挪用资金，还是职务侵占？

　　对于上述问题，存在三种不同的观点：

　　第一种观点：认为刘某某的行为不构成犯罪。根据刘某某与典当公司签订的购房合同，房款金额为420万元，契税为80万元。由于购房合同要在房管局登记，因此具有将强的公信力，所以购房金额应当以购房合同为准。即实际的购房款应当是购房合同上记载的交易额加上契税，总金额为500万元。实业公司出借给刘某某的购房款是460万元，尚欠刘某某40万元，因此其不构成犯罪。

　　第二种观点：认为刘某某的行为构成挪用资金罪。经刘某某建议，实业公司总裁潘某某、执行董事陈某某同意以460万元的价格购买该房产。在房产过户至实业公司名下以后，潘、陈偶然得知最终的房产交易价格仅为380万元时也没有表示任何异议。也就是说，实业公司对购房价格并没有规定实报实销，只要最终的成交价不超过460万元即可。同时，刘某某在房产过户到实业公司以后，将收取的租金9万元，这一本应属于正一公司的款项用于自己的营利活动。其行为侵犯了公司资产专款专用的财经制度，符合挪用资金罪的犯罪构成。

　　第三种观点：认为刘某某的行为构成职务侵占罪和挪用资金罪。刘某某从实业公司支取的购房款是460万元，而实际的购房款只花费了380万元，其中80万元的购房款差价被其个人挥霍。刘某某代表实业公司与典当公司签订的购房合同上记载的购房款是420万元，这与实际的购房款之间也存在很大的差距。因此，刘某某利用其身为实业公司总经理，以及全权**该公司购买该房产事宜的职务便利采用了伪造购房合同金额的虚假手段以达到自己永久侵占购房款差价的目的。其侵占80万元购房款差价的行为应认定为职务侵占罪。并且，在房产过户至实业公司名下以后，刘某某将该房产收取的租金9万元予以侵吞，由于其客观行为并没有采取任何掩盖措施以达到永久占有的目的，因此是一种挪用行为。对刘某某应当以职务侵占罪和挪用资金罪进行数罪并罚。

　　笔者同意第三种观点，认为刘某某的行为构成挪用资金罪和职务侵占罪。本案中涉及两笔资金的定性，一笔是80万元的购房款差价，一笔是刘某某收取的该房产的租金。只有把这两笔资金的性质弄清楚，本案的处理才会客观公正。笔者评析如下：

　　第一，实业公司出借给刘某某的购房款是460万元，这460万元是应当包含购房契税在内的完税价格。根据出售方典当公司的证实，该处房产卖予实业公司的最终成交价格是300万元，但不包括契税在内。因此，该处房产的完税价格应当是380万元，即实际的购房款加上契税。刘某某与典当公司签订的购房合同上记载的购房款是420万元，是否一切以购房合同为准？其实不然。众所周知，房地产买卖合同必须在房管局登记，然后再以合同上记载的购房款来计算房屋契税。但是，按照我国《民法》以及《合同法》的相关规定，对于实际的房产交易价格与购房合同上记载的房产交易价格不相符合的，如果双方当事人确有证据证明实际的房产交易价格是多少，那么购房合同上记载的金额不应予以认定，仍应以实际的成交价履行。本案中，刘某某与出售方典当公司均一致认定实际的购房款是380万元。因此，该房产的交易价格应当认定为380万元，而不是合同上记载的420万元。认为实业公司尚欠刘某某40万元的说法也就不攻自破。

　　第二，由于房产已经过户，并且该处房产地处黄金位置，地价正飞速上涨，因此对于这80万元的购房款差价，实业公司总裁潘某某、执行董事陈某某在偶然得知以后也没有表示任何异议。可以这样说，在潘、陈二人看来，实业公司已经取得了房产，而购房款也没有超过当初预定的460万元，所以实业公司的利益并未受到任何损失。其实，这只是看到了问题的表面，而没有看到问题的实质。实业公司出借的购房款是460万元，而刘某某购买该房产却只花费了380万元。刘某某借出460万元是在为实业公司购买房产，就算实业公司没有规定实报实销，这80万元的差价却还是属于实业公司的，而不是属于刘某某个人的。刘某某应当将该差价如数返还给实业公司，至于刘某某低价买进的行为为实业公司赢回了多少利益，实业公司会给与其多少奖励，那也只是如实返还后的问题，而不能在返还前做私自的处理。并且，潘、陈二人的默许也并不能够阻却刘某某行为的违法性。刘某某私自对购房款差价进行处理的行为虽然得到了总裁潘某某、执行董事陈某某的默许，但是潘、陈二人却并不能代表整个公司的集体权益。根据我国公司企业制度的相关规定，刘某某的行为侵害的是整个实业公司的利益，而并不是某个个体的利益。同时，刘某某对购房款差价进行变通处理的客观行为也是值得探究的地方。在司法实践中，如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意，一是要查被告人的口供；二是通过客观行为来分析，如动用款项的手段、对帐目的处理、款项的用途，是否有归还能力等？如果采用伪造账目、销毁帐目等其他手段改变该款项所有权的，这就表明行为人具有非法占有的主观故意，应认定为侵占。本案中，刘某某利用自己全权代理实业公司购买该处房产的职务便利，在购房合同上虚构购房金额，并以此**了产权登记，其手段的隐秘性可见一斑。同时，刘某某还伪造虚假“证明”，向法院提起诉讼，其主观目的的不可告人性昭然若揭。因此，刘某某的一系列客观行为都可以反映出其意欲永久侵占购房款差价。

　　第三，在该处房产过户到实业公司以后，刘某某利用其身为实业公司总经理的职务便利，收取该处房产的租金9万元，并将其用于自己和他人进行营利活动。首先，经过公安机关的鉴定，刘某某所出具的“证明”系伪造。同时，该处房产的产权登记证上记载的产权所有人是实业公司，而不是刘某某。因此，该房产仍然是实业公司的合法资产，而不是刘某某的。其次，刘某某所经营的有限公司并不是实业公司的资产，而是刘某某与其朋友共同投资经营的股份有限公司。最后，刘某某也没有采用伪造单据、销毁凭证、携款潜逃等手段达到掩盖自己永久侵吞公司资产的目的，而是直至案发，刘某某所记载的收取该处房产租金的账目都未被其更改过。可以这样说，实业公司随时随地可以通过查证的方式获知这一情况，刘某某的行为可谓“纸包不住火”。因此，从刘某某的客观行为可以推知其主观故意是挪用而不是非法占有。

　　三、结语

　　综合以上分析，笔者认为，刘某某利用其身为实业公司总经理，同时全权**实业公司购买该处房产事宜的职务便利，将购房款差价80万元这一本应属于实业公司的款项非法据为己有，数额较大，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成。同时，在该处房产过户至实业公司名下以后，刘某某同样利用自己的职务便利将本应属于正一公司所有的该处房产收取的租金9万元取走，并用于自己与他人共同投资的有限公司的经营活动。其行为符合挪用资金罪的犯罪构成。因此，对刘某某的行为应当认定为职务侵占罪和挪用资金罪。

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