行政指导的法律救济

　　【摘要】行政指导作为行政的一种方法和管理手段，越来越习惯性的被世界各国所采用，在行政法学研究中具有非常重要的地位，行政指导在行政管理领域的实际应用中具有重要作用。但是，行政指导由于自身的特点，也存在缺陷和负面影响。如责任归属，责任内容，救济制度等需进一步完善，笔者通过对行政指导存在问题进行分析，希冀对司法实务和理论完善有所裨益。

　　【关键词】行政指导;责任归属;可诉性;行政复议;行政诉讼;监督救济

　　随着现代国家生产社会化程度的不断提高，行政业务内容的日益专业化，行政指导作为行政的一种方法和管理手段，越来越广泛地被世界各国所采用，过去由于某些原因，许多行政管理人员长期未能自觉按现代市场经济和民主法治的要求进行行政指导。在经济改革中出现的指导性计划是行政指导的最初形式，它不但激发了企业和生产者的积极生活和创造力，还广泛的用于科技，教育、文化、生活的管理领域。

　　一、行政指导应用及存在问题根源

　　行政指导在经济，科技和社会管理的领域，特别是经济管理领域运用，作用十分显著。例如，弥补作用，各国政府利用行政指导来弥补立法上的空白。因为，一方面现代社会导致社会关系复杂，但无论何种立法，都有滞后性，使得政府职能不断扩大，故而不能光靠制定连篇累牍的法律规范来维持社会秩序。另一方面法治主义要求政府合法行政，政府也不能以缺乏法律规则为借口而无所作为。因此行政指导行为的合法性、受控性和救济性问题就成为学术界关注与争论的焦点，特别是它的法律救济性问题。从现阶段我国行政指导实务来看，行政指导主要存在以下几方面问题：

　　1、行为不够透明。不少行政指导行为缺乏应有的透明度，少数的甚至是“暗箱操作”，因而极易产生弊端。

　　2、动机不尽纯正。一般来说，行政机关实施行政指导是出于社会公共利益，为了积极履行决定职责。但是，在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况。

　　3、责任不甚明确。由于行政指导行为不具有强制力，而且一部分行政指导行为是在没有具体法律依据的情况下做出，行政相对人是否听从和配合也听凭自愿，加之行政指导的方式多种多样，因此一旦出现失误和造成损害，往往难以明确责任，及时纠正，从而不利于进行相应的救济。

　　4、监督救济乏力。因无完善的相关法律规范和制度规定对行政机关作出行政指导行为缺乏强有力的监督制约，行政相对人也很难就发生争议的行政指导行为申请复议，提起诉讼和要求赔偿，使得行政指导行为造成的利益损失很难得到有效救济。而任何缺乏必要法律救济制度保障的行政措施都难以得到相对人的认可和信任，难以达到预期的行政目的。

　　行政指导中之所以出现以上问题，有很多方面的因素，必须认真研究与行政指导有关的监督制约机制和责任归属问题，建立起由行政指导有关方承担相应责任以及实施救济的机制。笔者认为，具体通过以下几个方面进行分析：

　　(一)行政指导中行政指导方的责任问题

　　行政指导虽然不具有法律效力，但在实际当中却具有一定的权力影响力和威慑力。那么，当行政相对人执行了错误的行政指导时，作出了该错误的行政指导的行政机关是否就此损失承担责任呢?如果实施行政指导的行为之后又出尔反尔进行否认，给行政相对人造成信赖利益损失，则由谁承担责任?如果理应实施行政指导却害怕承担责任而不作出行政指导，则该行政机关是否要承担责任?本着“有权利就有保护，有损害必有救济”的国家损害赔偿的精神，对于行政相对人由于执行错误的行政指导而遭受损失的，其有权取得相应的行政补偿。在因行政指导行为产生行政争议时，当事人需要回归到当初实施行政指导行为的情形下来考虑行政指导者应承担的责任。

　　(二)行政指导中行政相对人的责任问题

　　在行政指导的法律关系中，行政相对人也可能做出违法行为，行政机关在对之进行劝告、告诫、提醒、建议等行政指导时，如果行政相对人在接受行政指导时已识别判断出该行政指导措施违法，违反政策或不当，却出于为维护个体利益而自愿服从指导并产生了损害后果，其责任由行政相对人自己承担;若相对人虽已判断出该行政指导行为违法，违反政策或不当，本来也不愿意服从该行政指导，而事实上又服从了该行政指导则应区别对待，如果该行政相对人能提供关于行政机关实施行政指导时实际上已成为此采取了或变相采取了强制措施来迫使自己就范证明(实际强制力证明)，而且此证明能够得到确认，则该相对人可以免责，而由指导方承担责任。反之，责任由相对人承担。

　　三、完善行政指导法律救济的救济途径

　　学理界对完善行政指导的法律救济途径进行过很多的讨论，对很多问题已经达成共识，救济的途径是多样的，它们在适用时应相互配合，结合具体情况加以分析，下面我们主要谈行政复议与行政诉讼在行政指导救济中的作用问题：

　　(一)完善行政复议制度与行政指导监督救济

　　行政复议是针对行政机关的行为可能违法或不当，致使法律所保护的权益受到侵害而设立的一种比较正式、广泛通行、适用较宽且弹性较强的行政救济制度安排，也是一种比较特殊的行政行为——行政司法行为，其实用性和有效性已在实践中稳定地表现出来。

　　从我国现行的行政复议制度来看，其要点有五：一是行政复议由法定的行政机关进行;二是行政复议是依申请的行为;三是行政复议是一种行政司法行为;四是行政复议即包括对具体行政行为作合法性审查，又包括对之作合理性审查;五是行政复议按特定的程序进行，且一般不是解决行政争议的终局方式。尽管我国现行法律制度并未对行政指导的复议救济作出明确和具体的规定，但也没有作出排除性规定，而且从上述五个要点来看也符合行政指导行为救济的基本要求，所以将行政复议的现行法律规范加以扩大解释即可适用于行政指导行为为救济。当然，如能通过立法将明确纳入行政复议范围则更好一些。

　　(二)完善行政诉讼制度与行政指导监督救济

　　按“有损害必有救济”的法治原则，当相对人的权益受到违法或不当行政的侵害时，该相对人有权得到救济，不少学者甚至将司法救济称为“公民权利保护的最后一道防线”。就行政指导所引起的纠纷和权益损害来说，诉讼救济机制的重要作用也是不言而喻的。但从许多国家的情况看，由于行政指导制度发展尚不成熟，人们对它的认识尚不充分，即便是在行政指导充分有效地制度化地实施诉讼救济的国家还不多。即便是在行政指导措施运用得较多，制度化程度较高的日本，关于行政指导行为应否纳入与如何纳入诉讼救济范畴(尽管实际上已有不少这方面的判例)，在法学界和法律实务界也仍然存在一些争议。

　　笔者认为，无论从法、理、情还是现实生活中的诸多案例及其效果来看，应以具有损害后果和一定的联系因素为判断标准，通过完善行政诉讼法律规范将行政指导行为逐步纳入司法审查的范围。并通过立法和司法及其解释，尽快将行政指导纳入我国的司法审查范围。具体来说至少有4种可行的选择：其一，对我国《行政诉讼法》第11条第1款第8项作扩大解释，把与行政指导行为有关的人身权、财产权受损事实作为联系因素，而将行政指导行为纳入司法审查范围;其二，根据《行政诉讼法》第11条第2款规定的含义作出明确解释，如果由单项法律、法规对行政指导行为的可诉性作出规定，当然属于受案范围，这是一个很大的口子，今后应注意制定这方面的法律规范;其三，通过法定修改程序，在《行政诉讼法》第11条增加一款(作为第3款)，规定在实施第1款所列的某些具体行政行为之前采取行政指导行为时如果引起了权益受损的争议，或者能提出该行政指导行为变相具有实际强制力的证据，不服该行政指导行为的当事人也可提起诉讼;其四，对《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第4项作扩大解释，首先把那些违法不当且行政相对人有证据证明已变相具有实际强制力的行政指导行为纳入行政诉讼受案范围;等等。这即有助于防止行政机关的行为逃逸出法治轨道，又可对因行政指导行为受到权益损害的相对人予以司法救济。

　　建立科学合理有效的行政指导责任机制和监督救济制度，其目的首先是保护行政相对人的合法权益，同时要保护行政机关实施行政程序立法中，就行政指导行为作出最必要、最基本的程序规定，而且在条件成熟时专门制定出我国的《行政指导法》，就行政指导行为的基本问题作出规定，以便在保证发挥行政指导行为灵活及时的特殊作用的前提下，使行政指导行为的动作更加有法可依、有章可循，切实纳入法治化轨道。这是推进依法行政，建立法治政府，实现行政法治，将各级政府和行政机关的行为切实纳入法治化轨道的客观要求。

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